内容提要: 对侵犯商业秘密行为提起的诉讼能否适用举证责任倒置的原则，我国现行法律尚未做出明确规定，司法实践中也出现过证明责任分配的两难选择;尽管商业秘密侵权行为系侵权人所为，只有侵权人才知道自己取得商业秘密的手段和途径，相对而言，被侵权人举证较难。但这种难度毕竟尚未达到影响商业秘密权利人基本的证明责任的承担。因此，在商业秘密侵权诉讼中不能实行举证责任倒置;权利人必须就合法拥有商业秘密、侵权人存在侵权行为、侵权人使用不正当手段获取商业秘密等方面进行举证。

　　由于商业秘密的特殊性及法律规定的某种缺失，在商业秘密的侵权诉讼中，关于商业秘密的认定，原被告双方的证明责任，诉讼过程中“二度泄密”的防范等有关问题始终是制约商业秘密审判的难题。其中，证明责任的分配尤为困难。

　　一、商业秘密侵权诉讼中证明责任分配的两难选择

　　我国反不正当竞争法及相关法律中都没有对侵犯商业秘密行为的诉讼能否适用举证倒置做出明确规定，但是，由于商业秘密是一种未登记的依靠持有人通过保密方式予以保持的无形资产，具有秘密性、复杂性、模糊性等特点，而且，对其实施的侵权行为，尤其是采用高科技方法实施的侵权行为，手段一般极为隐蔽，且侵权人不正当获取或违约披露商业秘密以及商业秘密又是如何被侵权使用，均处于秘密状态，权利人要取得侵权利人侵权的证据往往非常困难。法院在处理商业秘密侵权纠纷时，如果严格按照《民事诉讼法》的基本原则“谁主张谁举证”来确定权利人的举证责任，商业秘密权利人可能会因无法提供证据而导致难以准确认定商业秘密侵权行为的存在，进而造成商业秘密侵权的民事诉讼救济制度流于形式、权利人遭受侵权后寻求民事诉讼救济无门、侵权行为得不到严厉制裁，而正义难以得到申张的不利局面[1].不仅如此，在商业秘密侵权诉讼中，还存在权利人对自己的商业秘密被泄露到什么程度往往无法把握的问题。因为权利人一般具有若干证据证明侵权人以不正当的手段获取了自己的商业秘密，但获取了多少、了解到什么程度却并不确切。如果要求权利人在一开始就将商业秘密作为证据悉数提供，侵权人就很可能在诉讼中利用权利人的举证获得更多的秘密信息，为其进一步侵权提供条件，这对权利人来说显然是十分不利的。针对这种情况，有人主张实行举证倒置，有人则主张还是适用一般举证原则，即“谁主张谁举证”，还有人提出了一些折衷的主张，即商业秘密侵权诉讼举证责任的分段转移。这些不同的观点反映到司法实践中，就在审理商业秘密侵权纠纷案时对权利人、侵权人施以不同的证明责任要求。面对这些不同的主张，最高人民法院于1998年8月20日《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》中规定“人民法院对于当事人的某些主张，应当根据法律从实际情况出发，实行举证倒置原则……例如，在技术秘密侵权诉讼中的被告，应当提供其使用的方法的证据，被告拒不提供证据的，可以根据查明的案件事实认定被告是否构成侵权。”这一规定，肯定了一定条件下可以对商业秘密中技术秘密的证明责任适用证明责任倒置。自此，司法实践中有过一定时期的混乱，不仅体现在具体案件的责任分配操作上，而且更多地表现为认识上的混乱。且这一混乱直至2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》出台也仍然没有得到彻底地纠正。因而，针对这一规定的争议就一直没有停止。在成都佳灵电气制造有限公司与成都希望电子研究所等侵犯商业秘密纠纷案中[2]，最高法院终审时特别指出:“根据反不正当竞争法第十条的规定，构成侵犯商业秘密必须同时具备3个条件:一是权利人合法掌握一项符合法律条件的商业秘密;二是行为人实施了获取、披露、使用或允许他人使用该项商业秘密的行为;三是行为人为获取披露、使用或允许他人使用该项商业秘密的行为违法。权利人指控他人侵犯其商业秘密，必须对上述3个条件成立的事实负有举证责任，其中任何条件不能证明成立的，被控侵权人都不构成侵犯商业秘密。”[3]该案的判决，否定了商业秘密侵权案中实施证明责任倒置的做法，但仍没有也不可能一举改变司法实践中混乱的现状。