国有出让中，出让方和受让方签订国有土地使用权出让合同，土地管理部门作为国家所有权的代表以民事主体身份收取金，同时又作为国家土地管理的行政机关，以行政主体身份对合同的履行实施监督管理权、处罚权等。这个过程中，民事法律关系和行政法律关系交织在一起。当前在我国，行政合同的概念仅限于理论探讨，在法律上还没有明确化。国有土地使用权出让合同履行发生争议时，土地管理部门在执法实践中自行摸索，各自采取不同的解决办法。由于判例的影响，司法实践中，大量的此类由民庭受理，适用民事诉讼的有关规则来审查土地管理部门的行政行为，更使土地管理部门无所适从。

　　国有的性质是行政合同对兼有民事与行政法律关系的合同，其属性应以居于主导、核心地位的那一种法律关系来认定。如果以行政法律关系为主导，则是行政合同;如以民事法律关系为主导，则是民事合同。毋庸置疑，国有土地使用权出让合同必然具有契约性，即具有合同的性质。合同双方法律地位平等，按照平等、自愿、有偿的原则，遵循要约、承诺的有关规定签订合同，合同的履行也要遵循适当、全面、及时的原则。但是在国有土地使用权出让合同中，作为签约的一方，土地管理部门不以通常形式的民事主体而存在，而保持其原有公权力主体的身份以及单方对合同行使公权力的强制性特权。无论是在合同的签订中还是履行中，作为出让方的土地管理部门始终居于主导地位，出让方与受让方之间管理与被管理的行政法律关系始终处于主导核心地位。具体表现如下：

　　土地出让的目的是为了实现行政管理目标土地管理部门与土地使用者签订土地使用权出让合同的目的是为了贯彻国家有关土地管理的法规及政策，行使土地管理职权，按照市场方式配置土地资源，取得最佳土地利用效益，而非单纯追求经济利益。合同本身是出让方进行土地管理和执行土地政策的一种方式。根据《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的有关规定，依法出让土地是土地管理部门法定的行政职权，不行使出让权或越权行使，土地管理部门应负行政责任，而非民事后果。

　　合同双方的权利义务不对等作为出让方的土地管理机关在合同中仅负有交付土地的义务，享有收取出让金的权利，并且享有监督检查权、处罚权、单方解除合同权等行政权力，这些都是民事合同中民事主体所不能享有的特权，并且土地管理机关不得放弃这些权力，否则构成不作为。而出让合同中的受让方除负有缴纳出让金的义务外，还负有按照合同约定的时间、条件开发利用土地，不得闲置、不得改变用途等义务。民法中的契约自由在出让合同中受到极大的限制。

　　另外，合同的性质还可以通过签订合同的基础行为的性质来认定。如商品买卖合同，签订这种合同的基础行为是商品买卖，而商品买卖行为是民事法律行为，所以商品买卖合同也自然而然是民事合同。同样的道理，国有土地使用权出让合同的性质也可以通过国有土地使用权出让这种行为的性质来认定。国有土地使用权出让的性质在《行政许可法》中有明确的规定。《行政许可法》第十二条规定，“下列事项可以设定行政许可......(二)有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项......”。《行政许可法》第五十三条规定：“实施本法第十二条第二项所列事项的行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定……行政机关按照招标、拍卖程序确定中标人、买受人后，应当作出准予行政许可的决定，并依法向中标人、买受人颁发行政许可证件。行政机关违反本条规定，不采用招标、拍卖方式，或者违反招标、拍卖程序，损害申请人合法权益的，申请人可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”

　　由此可见，国有土地出让是行政许可行为，而且是一种双方行政行为。国有土地使用权出让合同是行政合同，应适用行政法规则。导入民事合同规则，是对行政法规则作出的修正。国有土地使用权出让合同是行政权力和契约精神的有效结合，是市场经济条件下，国家以合同方式来行使管理和配置土地的行政职权的一种手段，相对于单方行政行为而言，这种方式更灵活、更柔和，更符合现代民主行政的精神。

　　国有土地出让合同纠纷的救济途径

　　实践中，因土地管理部门违约而引起纠纷的情况比较少见，更多的是因受让方违约，土地管理部门对其进行制裁而引起的纠纷。出让方和受让方因合同的有关条款发生争议时，应寻求何种途径解决纠纷，《土地管理法》、《城市房地产管理法》和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》均未作出规定，最高人民法院2005年6月18日公布的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2005]5号)也回避了这一问题。

　　国有土地使用权出让合同纠纷不适用于仲裁机构仲裁

　　根据《仲裁法》第二条规定，民事仲裁仅适用于解决“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷”，而国有土地使用权出让合同并非平等的民事主体之间的合同，其一方当事人的行为具有一定的行政属性，因此，国有土地使用权出让合同的纠纷不在《仲裁法》的适用范围之内。

　　国有土地使用权出让合同纠纷不适用于寻求民事诉讼救济首先，依民事诉讼审理对保障行政机关依法行使职权不利。这有多方面表现：一方面，在民事诉讼中法庭认为国有土地使用权出让合同的双方当事人地位是平等的，土地管理部门是以民事主体的身份与相对人签订合同，因而法庭可能会否认土地管理部门在合同行为中的制裁权、处罚权、提前解除合同权等行政优先权。因此，土地管理部门正当行使行政优先权的行为可能被法庭认定为是非法利用行政权的行为，从而认定是违法的，这对于土地管理部门依法行使职权不利。另一方面，民事诉讼不适用行政诉讼中的起诉不停止执行原则，这会导致合同因提起诉讼而被迫停止执行，影响行政职能的有效运转和实现。例如，土地管理部门因受让方闲置土地而解除合同，收回其土地使用权时，若适用民事诉讼规则，则在诉讼期间，土地依然被闲置而不能被有效利用。

　　其次，民事诉讼的规则也不利于保护相对人的合法权益。民事诉讼的举证规则是“谁主张、谁举证”，提出主张而举不出证据证明者则承担不利的法律后果。土地出让方可以在不与受让方协商的条件下单方面作出行政决定，改变合同的正常形态，而对于出让方的行为是否合法、合理，受让方没有足够的举证能力，从而可能会使自己的合法权益得不到保障。