一、虚报注册资本罪和虚假出资罪是否适用于公司制外商投资企业

　　该问题长期仅停留在理论争议层面，首次在实践中提出该问题的是不久前审结的沈阳杨斌一案。持反对意见者的主要理由有三点：一是从立法渊源及现行刑法规定来看，虚报注册资本罪、虚假出资罪的适用范围仅限于受公司法调整的有限责任公司和股份有限公司;二是当前外商投资企业法律、法规仅仅规定了逾期未缴纳或者未缴足注册资本行为的民事及行政上的法律责任，而未规定刑事责任;三是外商投资企业在注册资本的认缴期限方面，不同于单纯依照公司法设立的国内公司。合营方即使未能依照合同、章程规定按期缴纳出资，因行为发生在公司登记之后，亦不应适用刑法关于侵害公司登记管理制度的犯罪规定，以虚报注册资本罪或者虚假出资罪追究刑事责任。上述意见及理由，固然与立法上的不明确存在一定的关系，但其在外商投资企业性质、外商投资企业法律规范及公司登记行为的理解方面均存在明显的片面性和局限性。笔者认为，虚报注册资本罪和虚假出资罪同样适用于公司制外商投资企业，理由主要如下：首先，公司制外商投资企业中的虚报注册资本及虚假出资行为同样具有刑事违法性。规范、调整外商投资企业的法律是一个法律体系，并不限于专门的外商投资企业法律、法规。实行公司制的外商投资企业，既是外商投资企业，同时也是有限责任公司;既受外商投资企业法律、法规的调整，同时还必然要受具有普适性的公司法的调整。其次，公司制外商投资企业的虚报注册资本及虚假出资行为同样侵犯了公司的登记管理制度。外商投资企业在出资缴纳的期限方面，的确不同于依照公司法设立的国内公司，但不能据此认为外商投资企业的虚报注册资本及虚假出资行为系发生在公司登记之后，不存在侵犯公司登记管理制度的问题。因为，通过合营合同、公司章程规定合营各方的出资方式、期限并依照规定承担按期认缴出资的义务，既是公司登记行为发生的前提条件，也是公司登记行为内在的不可分割的组成内容。按期缴纳出资义务，即为履行公司登记的法定义务。其实，单纯地依照公司法设立的国内公司，也存在公司登记之后完成实际缴纳出资的情形，比如工业产权、技术、土地使用权等须经登记方能转移所有权的出资。

　　二、虚报注册资本罪与虚假出资罪的界定基准

　　当前关于虚报注册资本罪与虚假出资罪界定基准的论述，可谓是见解纷呈，不妨将其中较为典型的几种观点列举如下：一谓犯罪主体说，称前者系申请公司设立登记的人，后者是公司的发起人或股东;二谓行为实施时间说，称前者发生于公司登记之前，后者发生于公司登记之后，与此相类似的一个观点认为，前者发生于公司登记过程中，后者发生于公司登记之前或者之后;三谓行为方式说，称前者属积极的作为犯罪，后者属消极的不作为犯罪;四谓行为对象说，称前者行为针对的是公司登记部门，后者行为针对的是公司其他的发起人、股东。上述各种观点固然都有一定的可取之处，但均属泛泛之论，不仅失于偏颇，且于实践无补，起不到区分界定之功能：申请公司登记的人本身就是公司的发起人或者股东，且申请公司登记的人本属奉命行事，是以其他发起人或者股东的代表或者代理人的身份办理申请登记的，其行为的外部责任应归于发起人或者股东集体，这也是通行的连带填补责任的法理依据，故犯罪主体说既无实质性意义，也不符合法理;我国实行公司资本实缴制，出资需在公司登记之前足额认缴(外商投资企业除外)，故行为实施时间说亦不能成立;虚报注册资本与虚假出资均违反了足额缴纳出资的法定义务，且均需采取欺骗手段，弄虚作假，在行为方式上均表现为不作为(理论上称之为“不纯正的不作为犯”)，故行为方式说并无区分之实践意义;虚报注册资本罪与虚假出资罪均属公司登记过程中的犯罪，目的均是骗取公司登记，直接针对的对象必然都将是公司登记管理部门，而可能因之遭受损失的如债权人、社会公众及其他公司发起人、股东等，在该两罪中同样存在，故行为对象说也是似是而非。