服务商的义务和责任

　　搜索服务商在其经营性质上与经营域名注册服务、电子邮件、BBS、网络广告等服务商一样，存在一些共同特性：其一是充分尊重、利用和发挥互联网的快速、便捷、高效特性;其二是面对不特定的公众主要提供技术平台服务，不实质性介入服务内容本身的经营活动。

　　由于上述第一个特性，决定了网络服务商的服务必须基于互联网进行，而且必须快速处理，甚至实时进行。否则，互联网就失去了技术优势，从而失去了经济优势。要满足这个特性，服务商就必须节省程序，不进行复杂耗时的审查、异议、答辩等程序，而将相关问题一方面交由客户自己斟酌处理，另一方面交给后续程序处理。

　　由于上述第二个特性，使得服务商必须面对空前的大量信息，对这些信息的获取、辨别、筛选，要么完全超出了网络服务商专业范围、人力和财力范围，要么超出了网络服务商进行判断的权利范围。同时，这个特性还使得网络服务商所提供服务内容的法律风险掌握在客户和第三方手中，自己无法预知和控制。要满足这个特性，服务商就只能对这些信息进行初步筛选，以一名普通公众的眼光进行筛选，而且主要针对涉及国家、公共利益的信息进行筛选，而无法对涉及具体主体的信息进行筛选。

　　这些特点由于互联网的特殊属性而具有特殊内容，综合起来，这些服务商一般都要针对互联网这个开放系统所拥有的大量不可知、不确定信息，在线为不特定的对象提供不见面的快速、准确的服务。网络服务商由此带有一些特殊性。

　　因此，在这类商业活动中，确定网络服务商的义务和责任时就要充分考虑到平衡各种关系，其中最重要的是平衡互联网技术所带来的好处和所带来的对现有法律秩序的冲击之间的平衡。而在考虑可能发生的对现有法律秩序的冲击中，对直接利用互联网服务的行为人的约束应足以促使其在法律框架内规范使用互联网，而对网络服务商的约束应足以打击恶意行为但又不至于迫使服务商放弃基于互联网的商业服务。

　　因此，确定服务商的注意和审查义务时，就不能损害网络服务商服务行为的上述两个特性，否则，过重的义务和责任就只能迫使服务商放弃服务。

　　我国当前各种法律、法规以及其他规范性文件尚未对网络服务商的义务和责任进行统一规定，但在现有的一些规定中，基本上都贯彻了上述原则，具体表现为：对网络服务商的行为，不要求事先审查义务，而实行事后纠正义务;除故意且不进行纠正以外，一般不追究法律责任。

　　比如，2000年11月最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，网络服务提供者通过网络参与他人侵权行为，或通过网络教唆、帮助他人实施侵权行为的，承担共同侵权责任;第五条规定，提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵权行为，或者经权利人提出确有证据的警告后仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，承担共同侵权责任;第九条规定，网络服务提供者经著作权人提出确有证据的警告而采取移除被控侵权内容等措施，被控侵权人要求网络服务提供者承担违约责任的，人民法院不予支持。著作权人指控侵权不实，被控侵权人因网络服务提供者采取措施遭受损失而请求赔偿的，人民法院应判令由提出警告的人承担赔偿责任。

　　国务院2000年9月颁布的《互联网信息服务管理办法》第十六条规定，互联网信息服务提供者发现其网站传输的信息明显属于本办法第十五条所列内容之一的，应当立即停止传输，保存有关记录，并向国家有关机关报告。

　　信息产业部

2002年8月公布的《中国互联网络域名管理办法》第二十二条规定，因持有或使用域名而侵害他人合法权益的，责任由域名持有者承担。

　　2001年7月最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，也仅规定域名注册、使用者的法律责任，未涉及追究域名注册机构法律责任问题。

　　2005年4月国家版权局、信息产业部发布的《互联网著作权行政保护办法》第5、7、12条对网络服务商也只要求纠正义务、禁止明知故犯。

　　国务院信息化工作领导小组办公室1997年5月颁布的《中国互联网络域名注册暂行管理办法》第19、23条规定，域名注册申请人对域名的真实性、合法性负责，域名管理单位不负责向国家工商、商标管理部门查询域名是否与他人注册商标、企业名称冲突，此类纠纷由申请人自己负责处理并承担法律责任。同时颁布的《中国互联网络域名注册实施细则》第13条重申这些规定。

　　实践中的许多判例也确认了这些网络服务商义务和责任的原则。

　　实践证明，将审查的义务和法律风险直接由行为人承担，这种对于直接行为人行为的约束，本就足以保障正常的网络经营秩序，保护合法利益、弥补正当损失。

　　对网络服务商义务和责任的上述规定，是考虑到现实中网络服务商不可能逐一核实这些海量信息，这些核实的工作将使得互联网技术优势荡然无存。因此，法律责任一般由直接行为人承担，而只规定网络服务商的事先的一般注意义务和事后纠正义务。事先的一般注意义务只要网络服务商不是自己直接实施侵权，也不是故意串通的，则算尽到此义务。事后的纠正包括根据权利人的适当警告进行纠正，也包括依据仲裁裁决、司法判决进行纠正。网络服务商尽到事先的一般注意义务和事后纠正义务的，应当可以免责。

　　上述规定和原则并非中国独有，相反，是国际比较通行的做法在中国的实践，是一种国际惯例和国际经验的国内化。

　　因此，针对搜索服务商的法律义务和责任问题，本人认为：

　　1、服务商可以采纳《互联网著作权行政保护办法》中关于“通知”和“反通知”的规定，将其合理融入到自己的作业流程中;

　　2、只有在故意的情况下，服务商才可能需要承担责任;

　　3、服务商应尽到一般社会公众的审查义务，主要是防止侵权和避免破坏公序良俗。服务商应积极履行生效判决、裁决、调解文件中的需要服务商从事的行为。