一.短信的概念和类型

　　短信服务(SMS)是一种在移动网络上传送简短信息的无线应用。是一种信息在移动网络上储存和转寄的过程。世界上第一条短信息是1992年在英国Vodafone的GSM网络上通过PC向移动电话发送成功的。其早期的主要表现形式为文本形式，后来逐渐发展到图像形式和声音形式，譬如彩信和语音短信。在彩信业务蓬勃开展并将成为门户网站一个新的重要的经济增长点的情况下，彩信图片、铃声的下载也将越来越多，涉及的法律问题尤其是知识产权问题也将不断涌现。目前多数门户网站都开展短信业务，用户可以在互联网上下载短信铃声、短信图片并能通过手机短信系统实现在移动终端间的相互传递。

　　二.短信的法律定位

　　从短信的创作主体和来源上看，主要有个人自写的短信和SP(服务提供商)提供的短信，后者又有两种情况，一是自身创作的，二是非自身创作却获得使用权的，其中包括获得其他SP的授权和短信创作者(短信写手)转让其短信的使用权。

　　对于个人自写短信，一般而言是不具备著作权法上作品的要件的，但不排除有个性化的表达形式具有某种程度的独创性的短信应该受到著作权法的保护的情况，尤其是通过手机编辑功能根据手机上的一些素材编辑的独创性比较明显的短信铃声、短信图片，不过这方面涉及的法律问题还比较少。更多的情况下是SP提供的短信业务中涉及的法律问题，对于其自身创作的短信，无论文本短信还是铃声和图片短信，多数具有独立的表达方式承载某种思想，符合著作权法上的作品的构成要件，应该视为作品而给予著作权保护;对于非SP自身创作的短信，如果是获得其他SP授权，涉及的则是该SP的短信的著作权问题，如果是通过短信写手创作的，同上所言只要具备作品的独创性要件一般也属于作品应该受到保护，只是在此情况下，SP通过支付稿酬获取短信作品的使用权。

　　三.短信的知识产权保护

　　由于个人自写短信涉及的知识产权问题比较少，在此着重论述对提供短信业务的门户网站(SP)的短信的知识产权保护问题。根据上面的分析，SP的短信的来源有两种，即自行创作和非自行创作，故在此从这两个角度论述对短信的知识产权保护问题。

　　(一)自行创作的短信中的知识产权问题

　　首先就是短信创作中的职务作品问题。一些大型门户网站往往雇用一些专门人员来创作短信，包括具有少量文字的文本短信以及个性化的图片和铃声短信，这涉及到短信著作权的归属权，即在围绕短信著作权发生纠纷之时更应明确诉讼的主体资格问题。一般而言，职务作品的著作权属于作者，单位有权在其业务范围内优先使用，但特殊职务由法人或非法人单位享有，其中一种情况即是法律法规约定或合同约定著作权由单位享有[1][1]。实践中多数情况是SP通过合同约定取得职务作品的著作权，在此情况下，短信的著作权应属于门户网站(SP)，与短信有关的版权或其他法律纠纷中，往往SP具有当事人主体资格。

　　其次自行创作的短信在素材的选取上涉及一些法律问题。短信的创作离不开对公共领域的素材的利用，其中以图片短信比较明显。多数的图片短信，无论从整体的布局结构还是创作过程而言都相当简单，往往是在基本的作图素材基础上加上一些自己的创造。与之相应的就是，短信尤其是图片短信的独创性并不十分明显，或独创性程度不高。因此一旦围绕短信的著作权发生纠纷，这种短信能否成为作品而受著作权保护易受到质疑。所以，在自行创作过程中，为了避免以后发生法律纠纷和减少法律风险，应注意区分公有领域的

材料和自行创作的材料以及是否获得授权的私有材料。对于私有领域的材料，为避免与之相关的纠纷的发生，应当在自行创作之时获取相应的授权，比如在制作铃声短信之时，很多情况下需要使用一些名曲或流行歌曲的曲子，而这类材料往往受著作权保护，应首先获得其使用权。又如在创作图片短信时，需要使用某些图标或图案，如果是公有领域的话则没有问题，关键是其若申请了专利或具有版权，则应先获得权利人(主要是设计人)的授权。另外还存在一些其他容易侵权的情形，特别是侵犯他人隐私、名誉和肖像权等权利，创作之时也应加以考虑。

　　再者就是在短信的下载使用过程中的问题，图片和铃声主要是通过收取下载费而进行商业运作的，用户支付费用获得的是使用权而非所有权，更非独家使用权，但用户可以手机短信系统轻易将短信(尤其是图片和铃声)传送到其他移动终端，在此过程中是否又一次对作品进行了复制?是否构成侵权?这比较类似于网上共享音乐，只是传播速度不如其快。前不久国外发生了一个案子[2][2]，一用户付费从网上下载音乐文件后又拿到拍卖网站上进行拍卖，这个问题争议很大。手机短信尤其是图片和铃声短信同样也会遇到类似问题，而且手机短信系统又有群发功能更容易实现相当规模的“复制”，这势必会影响SP们的业务。因此，在网络复制之后这会不会是一种新的复制形式，不同之处就是其是通过手机通讯系统实现的。笔者以为，通过手机短信系统传送图片、铃声短信同样构成对作品的复制。但承认是复制也会面临很多问题。这种复制是否一概非法?在何种范围和何种程度上的复制属于合理使用而不应受著作权的限制?对这样的复制如何进行法律限制?等等。这一切问题的前提就是承认这种新的复制形式的存在，然后才能论及其与网络复制的不同。手机复制不仅不同于网络上的复制，更不同于传统媒介中的复制。网络复制与传统的复制之间的争论已暂告一段落，手机复制也应引起法律人士的关注，其与网络复制相比，主体发生了变化，因为很多情况下一方在另一方不知情的情况下发送短信进而完成了复制行为，虽然该行为的结果发生在另一移动终端，但对其而言复制行为是被动而非主动行为，除该短信(图片或铃声)的发送是应其请求之外，其对侵权行为不应负法律责任。当然，这种新的复制在法律上还是完全空白的概念，与之相关的法律责任的分配还有待判例的积累和理论的深入研究，但在目前情况下，SP们为了打击和制止这种“不法”行为以减少对其业务的影响，主要还只能采取技术手段来实现对短信(尤其是图片和铃声)的控制。

　　(二)使用他人创作短信的知识产权问题

　　对于门户网站而言，自行创作短信往往需要投入较多的人力、财力，成本相对较高，因此一些门户网站尤其是经济实力不够强的网站往往采取另一种方式来满足对短信等内容的需要，即使用他人创作的短信，前提是获得著作权人的授权。此处涉及两种情况，一是获得其他网站有关转载的授权，二是通过支付稿酬获得短信写手的授权。

　　首先，对于转载其他网站的短信一般涉及的是双方的合同关系问题，但其中存在这种风险，即短信作品本身涉及知识产权问题，或者是侵权或者是被侵权。若是侵权，譬如侵犯他人的商标或专利，那么法律责任由谁承担?如转载的网站获得的授权仅仅是作品的使用权，那么其是否应承担责任?如果获得的是作品的整个版权，又承担何种责任?若是被侵权，谁是真正的受害者?谁有诉讼主体资格?在获得使用权和整个版权的情况下又分别如何?为了规避或减少短信知识产权纠纷方面的法律风险，双方在签订合同之时应该注意并予以明确。

　　其次是通过支付稿酬获得短信写手

的授权。这里面也同样涉及到如果短信作品涉及知识产权纠纷的话谁来承担责任?这也与短信作品授权的范围有关，在SP仅仅获得短信作品的使用权的情况下，而且事先也不知，没有任何过错，那么因短信作品的下载给他人带来的损失谁来赔偿?怎样赔偿?SP是否应承担连带责任?如果只让短信作品的作者对给他人带来的损失负责有些不尽合理，但SP又没有过错，而一旦在实践中出现这种情况，往往会出于平衡各方利益的考虑很可能让SP也适当承担责任。因此SP在和短信写手合作之时应该注意审查短信是否涉及知识产权等法律问题，同时为减少法律风险，一般最好以格式合同方式处理。另外一个问题也已经浮出水面：目前短信业务市场非常庞大，这样势必对短信内容方面的需求也大大增加，这样将呼唤一大批专职或兼职短信写手的出现，目前京城就有短信写手四五千人，而且这个群体还将会逐渐扩大。问题就是这些作者的著作权如何维护?一方面由于网站对原创短信的需求大于供给，另一方面网站法律意识不强，以至于短信作者的权益经常受到侵犯，不经许可就肆意转载而不支付报酬，或者进行抄袭、模仿，但短信作者维权比较艰难，一是取证问题，二是工程浩大，逐个去起诉不太现实，以至于在短信著作权受到侵犯之时往往很难去救济。因此可以考虑由这个群体成立一个集体性的组织来集体维护各成员的权益。

　　短信业务最初拯救了中国的互联网，而且目前短信业务在门户网站中的地位依然十分重要，这样一种重要的赢利模式的维持和发展下去除了商业方面的因素之外，更需要维护短信作品原创的动力，这就需要对短信的知识产权问题进行关注，从法律和技术上来保护网站和短信作者的知识产权。

　　参考资料：

　　1.张楚著《电子商务法初论》，中国政法大学出版社2000年4月版

　　2.薛虹著《网络时代的知识产权法》，法律出版社2000年7月版

　　3.秦山 著《手机铃声的版权问题》，载于《环球时报》

　　4.黄勤南主编《知识产权法》，法律出版社出版