隐私权制度对信息技术的冲击

　　个人对自身信息的控制构成信息隐私权的基本架构,进而引申出信息自我决定论,这一点,固然在法学界被普遍接受,但此一诉诸个人自主性的观念,在网络社会里仍有相当的困难有待克服。

　　由此看来,网络技术不仅改变了我们收集、传播、利用、交换信息的方式,更为重要的是,它改变了隐私权概念本身,不仅从内涵而且从外延。在讨论个人信息隐私保护的适当模式时,经常被提起的说法,便是当个人信息的利用有利于公共利益所追求的目的时,应当对信息隐私的保护作一定程度的让步,以便合乎效率的要求。换言之,个人信息的保护,除了从信息隐私权的角度进行探讨之外,尚需考虑社会整体利益,在利益衡量的时候,难免有所取舍。但不管如何取舍,需要强调的一点是,对个人信息采取必要的适当的保护措施,对社会整体利益具有正面影响。过于宽松的信息隐私规范,将对政府和商家从事广泛收集、传播、交换个人信息起到怂恿的作用,虽然这样可以使商家得利,却会使整体使用者的成本增加,造成市场的扭曲,个人的日常生活行为也会随之扭曲。比如,我们会较少地选择网上交易或较少地使用信用卡,以免自己的生活习惯、消费习惯等等被信息收集者所捕获。

　　我们需要具有相当程度稳定性的信息隐私规范机制保护个人隐私,在商家与个人之间没有可以信赖的信息伦理规范保证双方的利益平衡,毕竟,在有心收集信息的商家(包括政府)与个人之间,对于信息的掌握,处于一种不对称的、权力不平等的状态。因此我们的立法首先应该看到这种不平衡状态,并且应当赋予个人主动参与并控制自己信息的权利,而不仅仅是用过去的隐私权救济制度来保护处于弱势的个人o

　　这样一来,传统的隐私权的概念就会得到发展。隐私权的概念,从美国的沃伦和布兰代斯所凭据的对私人信件法律问题的分析中得出的隐私权,即"对其与社会无合法关联之事项,不得随意泄漏于公众之权利"、"生命的权利即指享受生活的权利,也就是不受干扰的权利",逐渐演进至当前具有积极性的"信息隐私权"或曰"资讯隐私权",即"免于资料不当公开之自由"或"对自己资料之收集、输入、编辑、流通、使用,有完全决定及控制之权利"。⑩隐私权的内涵丰富,该权利发展至今,至少包括个人生活安宁独处权(the right to be let alone,德语Recht auf Einsamkeit)、人格不可被商业化的权利,以及信息隐私权。详言之,隐私权应包含以下三个方面的内容:(1)基于宪法秘密通讯自由及其他基于此一规定,而由法律加以保护之隐私利益。 (2)本于安适生活之需要,求为不受干扰之隐私利益。属于此类侵害隐私的类型有:对于他人生活安宁之侵犯;使他人处于被他人误解之境地;揭发他人私生活中不愿为人所知之事实;以及基于自己之利益冒用他人之姓名或肖像等四类。(3)基于现代自动化资讯处理之发达与普遍,为控制关于自己之资料之隐私利益。

　　上述前两类隐私权,已为法学界讨论多时。对第一类隐私权不但各国宪法和其他法律有所规定,该隐私利益已为宪法及一般法律所确认。至于第二种隐私利益,一般在侵权之诉中予自以救济,法律规定并不直接和明确,有些学者将其列入一般人格权的范畴。而第三类信息隐私自权,虽然在隐私之侵害致他人人格及财产损害与前两者元异,但考虑到信息自动化致害结果的严重性,倘能有效控制属于自己的信息资料,当能防止隐私利益受到侵害。因此,学理上认为,信息隐私权要突破传统隐私权理论以隐私权为消极权利之见解,而认为应是具有积极性格之权利。在传统理论中,被动的权利意指在

某些活动中自由兔受来之外部的干涉,主要有言论自由的权利、人身自由的权利、隐私权等,这些权利得出的结果就是他人有责任回避这类干涉;而主动的权利是指"不论他或她的需要是什么,都有自由追求利益的权利",教育和医疗便是主动权利的例子。如果仅从隐私权从属于人格权、人格权是绝对权这一立场出发,隐私权的消极被动的形象就是必然的了。人们不能指望通过自己的积极行为有效地控制自己的隐私利益不受侵害,而只能寄希望于侵权诉讼这一救济方式了。这种以权利为基础的分析方式,需要裁判官去判断权利的性质以及制度所保护的权利的实质和内容,而后才去严肃地分析权利在法律制度中的形式和地位。而受害人便要回答受侵害的是什么权利?这种权利的属性?随后而来的便是相应的举证责任,这种思路对信息隐私权的保护显然不利于个人。

　　作为现代隐私权理论创始人的沃伦和布兰代斯显然受到了自然法思想家的影响,但即便是他们将隐私权定位为自然权利,自然权利却不是隐私权的充分描述。促成隐私权得到认可的不是阿奎那或洛克的自然法,在沃伦和布兰代斯那里,权利是相对主义的。他们同样深受体现为前例形式的实证法传统的影响,他们的方法论是理解其理论的关键,他们的思路是在整合普通法的概念和功能的基础上定义权利的。在这种意义上,沃伦和布兰代斯的思路与自然法或许取得了某种程度的共识。例如,人们可能认为"独处的权利"既非普遍、内在于人性尊严的,也不是经由社会契约之后幸存的自然权利。这一权利存在于一切时空,但必须依据情景和特定社会需要加以解释。从某种意义上说,沃伦和布兰代斯的隐私权理论是服务于功利主义的:"这种发展是必然的。与文明的进步相伴而生的快节奏的知识和情感生活、感情的精致化使人们明白,仅仅有一部分痛苦、欢乐和生命利益是有形的。思想、情绪和感情需要来自法律的保护……"于是,"权利的动力学"就反映了变化中的偏好。

　　这种功利主义的倾向,依然对我们分析信息隐私问题的法律对策有着非同寻常的意义。在我们利用博弈论分析信息隐私时,我们的功利色彩就非常明显。目前,网络世界常处于这样一种状况,网站通常提供给我们各种免费信息,而网络使用者则提供它们的个人信息。目前信息隐私保护的主动权几乎在网络供应商手中,网络供应商通过产业自律几乎达成了一致的标准化做法,即我们常见的网页上的隐私权保护条款,这便是所谓的告知。而我们的"上网"这一动作便会与愿意放任信息充作任何用途直接画上等号,即所谓的"同意",但是这是建立在信息不对称的前提下的,不但因为理解网络技术的困难,也和多数网站自我揭示的隐私权保护政策不够明确,未能揭露网站如何收集和利用网络使用者的个人信息有很大的关联。那么,这种"同意"往往是在网络使用者面对所呈现出来的制式契约别无选择的情况下做出的。这种表面上看来诉诸自主选择的信息隐私保护架构,无异于一场"要么接受,要么离开"的游戏。如果我们不承认这类隐私权政策在法律制度内"创造出拟制的同意",或者构成默示的同意,那么,除了离开网络世界之外,对于珍视信息隐私者来说,别无选择。经济学分析也许为我们提供了一些思路:在个人与网络供应商之间的博弈表明了这样一种可能,网络科技为我们提供了无限活动空间的可能,而网络供应商则需要得到消费者的信息,这样,个人信息便成为了一种可以以市场力量加以解决的无形财产。既然个人和网络供应商之间的利益冲突要诉诸协商与交换,那么就应该让信息隐私权在财产权性质方面着力发挥。原本谈判协商实力薄弱的个人,在此一财产权架构下被赋予得以有效地针对其信息隐私权进行谈判协商的能力。财产权规则的目的,乃是想要有财产权者必须

在取得财产权之前先进行谈判协商,而法律便是规定当事人双方必须进行谈判协商的规则。简言之,在网络时代里,此种财产权模式乃是将个人信息视为可以分配给和该等信息有关的个人予以控制的资源,或者分配给该个人以外的商业经营者控制使用的资源。将信息隐私权理解为具有财产权性质可由主体支配的权利,例如,美国联邦最高法院在一个信息隐私权保护领域中相当著名的判例中,即直陈无论是从普通法还是从一般性的理解来看隐私权的内涵,都是环绕在个人对于有关自己的信息应该由个人控制这个概念上。

　　此种财产权体制到底能够为数字时代的隐私权保护带来哪些优点?何以财产权体制会比单纯执行既有的规则来得优越?首先,将财产权体制和现行透过责任规则对隐私权提供保护的制度相较,财产权体制要求取得权利之前必须先进行协商,但是责任体制则是准许先取得标的,再进行支付或补偿行为;财产权体制乃赋予拥有财产权的个人能够取得控制和权力,而责任体制则是在保护此一权利的同时,也促成某些财产能够在不同的个人之间自由移转;在财产权体制之下,可能会出现元法移转的状况(因为某些人可能拒绝同意移转财产权),在责任体制之下,则不会出现无法移转的情形;在财产权体制之下,有个人控制和自主性可言,在责任体制下,便没有这种可能性。简言之,财产权体制保护的是"选择",而责任体制则是保护"移转"。更重要的是,在责任体制下,某一信息隐私对个人来说到底价值有多高,通常仅仅是以合理的一般人可能受到的伤害为基准的,财产权体制的运作则是相当不同。当你具有财产权时,在任何人取得你的财产之前,都必须针对该财产具有多高的价值和你进行谈判协商。因此,财产权体制既保护那些比一般人更珍惜自己隐私的人,也保护那些比一般人不珍视自己隐私的人,其方法便是透过协商谈判为之。将信息隐私纳入财产权体制,可以让我们在某一交易发生时,理论上不致使任何一方当事人的处境因此变得更有优势。简言之,信息隐私的财产权模式所追求者,乃赋予消费者对自己的个人信息拥有某种财产权,这种架构赋予个人可以选择要让谁知道的控制力。当然,对隐私权商品化所提出的批评,也自有其道理。的确是有些人对财产权体制是否果真能够达到保护隐私的目的,抱着相当怀疑的态度,尤其是持左派立场者,更是如此。他们认为,财产权体制是将那些我们在日常生活中所珍惜的关系予以商品化、市场化、钱币化的途径。这些怀疑论者认为我们最不需要去做的事情,便是让我们生活当中的另外一个领域再受到市场的管辖。此一批评所提出的主张,基本上乃是认为隐私权如果被当作一般财产看待,并且受制于市场压力,那么品质便可能会降低。同时,任何诉诸市场机制的主张都可能遇到市场失灵的问题。