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著作权与权利要素
www.110.com 2010-08-02 11:04

  著作权与权利要素

  在对权利理论进行讨论的过程中,笔者有一个比较深的感触,即凡说到权利及其理论,虽然尽力希望在我国的传统思想中寻觅到权利的理论,但是,却发现自己不得不“空手而归”。因为在我国数千年的历史思想中,真正以人为核心的权利观念是没有的,所以也就导致人们的权利不可能成为法律制度所应当加以规范化确认的对象。因而权利也就没有了被体系化进行规范的可能。我国从法律制度上对权利进行规范的思想产生于19世纪末20世纪初,而有关权利的理论则是西方思想的“舶来”。进一步说,我国从19世纪末20世纪初所产生的权利理论,是在抛弃我国传统思想且完全引进和接受西学权利理论的基础上出现的。从我国传统的以“淡若虚无”的态度对待权利,到近现代“认真”对待权利的观念的大转变,十分清晰地反射出我国传统的忽视权利的思想与我国近现代由弱渐强的关注权利的思想之间,存在着一个十分明显的甚至是一百八十度的大扭转层。即使是在同一时代,在不同学者的作品中也强烈地表现出这一巨大的断裂性的扭转。以沈家本和梁启超为例。正如有学者所指出的那样:“沈家本思想中始终不移的是纲常名教、春秋大义,……若要说到用法来保护人民权利、规范政府活动、限制君主权力等近代资产阶级法律观,在沈家本的著作中是根本找不到的。”[28]因为在沈家本的著作中,除了偶有个别的关于国外刑法和监狱的人道主义观念和制度的介绍外,基本上均是来自于“自董仲舒到黄宗羲之间所有先儒先哲一样的法律论点:‘律者民命之所系’、‘先王之道在德教而不在政刑’、‘有其法尤贵有其人’等。但在梁启超的法学著作中,几乎看不到这类儒家正统法律学说思想的印记,只有民主、自由、人权、法治、宪政、罪刑法定、法律平等等全新的近代法学概念”[29]有学者对此作出评价称,梁启超的法学作品“在进行民主主义启蒙”。[30]因此,笔者在讨论权利理论时,仅在西学东渐的理论中进行分析和思考。

  (一)以人为核心的权利基本要素

  多少年来,有关权利的法学理论讨论经久不衰。多少法学大家或普通学者,以最大的努力力图给权利下一个被法学界所共同接受的定义或概念。但是,这些努力只是给百花争艳的学术论坛中增加了大大小小的有新意的或无新意的花朵而已。因为,权利似乎是一个“万花筒”,从不同的观察视角、不同利益出发点去考察权利,结论很难一致。古典罗马法学家们曾经有一个警告:“任何定义在民法学上都是十分危险”。[31]这虽然有些夸大其词,但是它的警告还是值得注意的。康德则更加直截了当地指出:问一位法学家“什么是权利?”就像问一位逻辑学家一个众所周知的问题“什么是真理?”同样使他感到为难。[32]因为,任何旨在将某个术语做出一个无可挑剔的、十全十美的定义,实际上难以做到。

  康德从权利是否具有强制救济的观察视角出发,将权利区分为道德权利和法律权利,这是他对法学的一个重大贡献。康德从权利所涉及的相应责任考察分析权利的基本要素,并归纳对权利的基本认识。康德认为:

  首先,权利只涉及一个人对另一个人的外在的和实践的关系,因为通过他们的行为这一事实,他们可能间接地或直接地彼此影响;

  其次,权利仅表示一个人的自由行为与他人行为自由的关系;

  最后,权利仅考虑不同主体的意志行为的关系,而不考虑意志行为的内容。

  归纳起来,康德认为“可以理解权利为全部条件,根据这些条件,任何人的有意识的行为,按照一条普遍的自由法则,确实能够和其他人的有意识的行为相协调。”[ >

  在康德的解释中,我们看到,他所解释的权利实际上包含三个基本要素:行为、自由和意志。行为是权利的外在表现,通过不同主体的已为行为和将为行为,在这些主体关系中产生着对行为主体有利或不利的行为效力的影响。自由是权利的内核,尊重行为人的自由就是尊重行为人的行为选择。没有自由内核的权利是不可能存在的。意志则是权利的灵魂。权利的产生、行使、协调、保护均以权利主体的意志为出发点和终结点。

  那么,从法学角度观察,权利的基本要素与从“权利的道德概念”考察视角所得结论有所不同。即从法学角度考察权利的基本要素,应当主要包括:利益要素、意志要素和自由要素:

  1 利益要素。利益是权利的实有内核,是权利制度设计需要锁定的目标,是人们主张和行使权利的根本动机。利益包括财产利益和人格利益。财产利益主要以有体物为其载体而体现,但是,近现代社会的法律制度设计中已经不再拒绝对尚未被物质载体固定的利益加以保护,如口述作品所体现的财产利益。人格利益不是直接通过物质载体加以体现,而是人们通过从道德、伦理和哲学等角度对人的人格认识所产生的一种观念利益。无论是财产利益或是人格利益,均表现为“应然状态”和“实然状态”。权利的“应然状态”是人们期望的一种权利存在的理想化状态,是一种颇具柏拉图式的理想色彩的状态。“实然状态”则是权利因各种客观因素的制约而表现出的客观实在。权利的“实然状态”与“应然状态”之间存在明显的差异,因为,客观社会现实需要的是权利的“理性”而不是权利的“理想”。因此,权利通过立法而成为被法律所确认的“法定权利”。有关权利的“法定性”,本文将在下面进行分析,此处不过多涉及。

  鉴于上述分析,权利也就相应地产生了一个分类:应有权利和实有权利。“应有权利”是人们基于一定的社会物质生活条件所产生的权利要求,是人们的利益与需要的自我反映,是人们对利益保护的主观追求。“实有权利”,也被称为法定权利,是通过立法手段对“应有权利”的判断、选择和归纳所产生的权利状态,是根据制度设计的价值判断而体系化的“应有权利”,是人们可以实实在在按照自己的意愿行使的权利。

  “应有权利”与“实有权利”之间不是固定不变的。因为人们对“应有权利”的认识不是固定不变的,对“实有权利”的制度价值判断也不是固定不变的。因此就存在着一种权利制度演变现象:一方面,不断有一些“应有权利”变化为“实有权利”,而另一方面又有一些“实有权利”被抛弃。15世纪中国的印刷术传入欧洲,德国人在此基础上进行技术改造,完成了欧洲印刷技术革命,由此,欧洲出版物巨量急增。如果按照作品问世的顺序,其依次是:创作、印制、出版,那么首先应当考虑的是作品创作者的利益,但是,直至18世纪初,作者的权利尚处于“应有权利”阶段。因为当时的人们仅从事物的表面看到了印刷者、出版者的作用,加之书籍市场上最为活跃的也是印刷商和出版商,因此,印刷商、出版商的权利构成了当时的“实有权利”。15世纪的英国以法令的形式规定,给印刷商、出版商各种各样的特许,并将这种特许特权化。非被特许者欲出版的一切图书,在出版之前必须呈送官府进行审查并必须进行登记注册。未经许可而进行的图书印制与发行,均将交给星法院依法惩处。此种情形至17世纪,在对人的价值、人的权利和人的自由重新认识的基础上,欧洲人对印刷商、发行商、出版商与作者之间的“应有权利”和“实有权利”的判断发生了改变。1709年的《安娜女王法案》开始将权利保护的主体首先定位于作者。此时,作者的财产权利从“应有权利”变成了“实有权利”,而印刷商

、出版商原来享有的与作者财产权利相冲突的特权被抛弃掉了。例如原来根据英王令由英国出版商公司享有的印制和发行作品复制本的特权,被该法宣布废除。但是即使这样,当时的作者人格权也依然处于“应有权利”的状态下,该情形的改变是在19世纪发生的。

  总之,权利的实际内核是利益。由于任何权利均以某种利益为其核心,两者之间具有不可分割地紧密联系。故权利也就因此被学者授以“功利”的高冠。功利的原意就是利益。[34]

  2 意志要素。权利的意志属性十分明显,因为人们对权利的认识、判断和行使是其主观意志所使然。尤其权利的行使与权利的放弃这样效果截然相反的不同性质的行为,并非完全是权利人随意和盲目的举动,相反,它完全是权利人的意志体现,受到权利人有目的的意志的支配。人们的利益正是通过权利人有意志支配的行为方得到主张、实现和维护。人的意志由两方面构成:一方面是表露于外的最容易被他人直接感知的权利人的个体意志,另一方面是对权利人有着客观巨大影响的但隐藏于个体意志后面不易被他人直接感知的意志———即体现着一定社会中占主导地位的价值判断的社会整体意志。可以说,无论权利人是积极行使权利还是放弃自己的权利,均体现其意志,而实际上个体意志不可能完全摆脱一定社会的社会整体价值判断所产生的意志的影响。因此,权利人的个体意志需要与社会整体意志和谐相处。而最关键的是,个体意志与社会整体意志的衡平点如何确定,这恰恰是在法律制度选择中人们不断思考并且不断需要调整的问题。在著作权的制度中,也面临着如何寻找这一衡平点的问题。作者行使权利的意志是其个体意志的典型体现,但是,作者行使个人权利的同时必须要关注作品传播者和终端性地使用作品的社会公众的利益及其意志,因此,个体意志不可能是著作权的权利体系法律制度设计的惟一出发点,也就是说,在设计权利体系的同时,必须在权利行使上给予必要的限制,如权利期间与公众合理使用排斥作者诉权等。因为,法律的制度设计应当体现这样一个权利确认和权利行使目的:“自以为人,并尊重他人为人”。[35]

  3 自由要素。这里所说的自由是权利人实现其利益的行为自由。它表现为在一定社会中人们依照自己的意愿实施行为的范围。行为自由包括自由的作为和不作为。马克思正是从这个角度得出了一个值得我们注意的结论:法应当是对权利的确认,因为只有确认权利的法才是“人民自由的圣经”。[36]我们不排除法律对人们权利加以规范的效果表现为两方面:一方面是对人们行使权利、实现利益的行为自由的资格、能力和可能性的认可,另一方面也是对这种行为自由的状态和限度的界定。但是,我们更应当看到的是,唯有自由方可实现人们主张权利的目的。因此,不是为了限制人们依照自己的意愿实现利益的自由而制定法律规范,相反,是为了寻找利益实现的途径和方式而制定法律规范,否则,权利就形同虚设,因为没有自由为要素的权利是不可能实现的权利。只有在立法上充分确认权利人按照自己意志实现利益的自由及其途径与手段后,才能实现对妨碍权利实现的行为和因素加以制约。

  (二)从著作权看权利本质观

  权利观是指将权利的不同要素中的某个要素作为核心要素,并从该要素引申出去对权利进行全面考察分析的一种方法论。讨论权利观就需要涉及一些哲学问题,但是,我们在这里仅是把哲学作为一种分析问题的工具,因为在现代学术讨论中,哲学的概念不再构成一种特殊语言,尤其是不再构成一种同化一切的系统,而是提供对科学知识作重构式利用的手段。

  在现代各国尤其是欧美国家的法学理论中,无论是公

法还是私法,权利均被认为是法学最核心的内容之一。对于权利观,18世纪启蒙思想家们和法学家们进行过深入的讨论和阐释。其后的19世纪将这一讨论引入深层次的理论探讨中。而20世纪的权利学说虽然多有“分枝性贡献”,但是,基本上没有超出18、19世纪学者们提出的观念之外。

  鉴于对著作权影响较大的权利理论多产生在19世纪,因此,因篇幅所限,笔者主要对19世纪的一些具有代表性的权利观进行讨论。在19世纪,学者们对权利的认识因出发点和观察视角的不同而各有差异。不同的学术观点均承认权利与主体意志具有密切的关联性。但是,到底权利的本质是意志还是其他,不同学术见解分歧明显。

  1 自由说。作为在19世纪影响非凡的德国古典哲学的大家,黑格尔以他的卓越思想为人类哲学思想宝库增加了耀眼的光彩。同时他对法学的关注使得法学也承受了他的思想雨露。在黑格尔对权利的阐述中,有许多给我们以巨大启发的思想,也有不少遭到后人批判的观点,但是,笔者认为,在黑格尔的权利观念中,有一点应当肯定,即在其权利理论的讨论中,自由的观念贯穿其始终。尽管他将个人主义的自由观念发挥至极致,但是这对于我们重视权利理论、重新审视权利与人、社会的关系十分重要。在黑格尔的权利理论中,“自由”这个权利的要素被放置在最为突出的地位上。在黑格尔的作品中,我们可以读到这样的一段经典之语:“法(权利)的基础是精神的东西,它的确定地位和出发点是意志。意志是自由的,所以自由就构成了法(权利)的实体和规定性”。权利的要素中有意志和自由,意志与自由之间表现为表里的关系,意志必须靠自由给予支撑,而自由通过意志而实现。因此,黑格尔进一步强调:“自由的东西就是意志。有意志而无自由,则仅是一句空话;同时,自由只有作为意志,作为主体,才是现实的。”“自由是意志的根本规定,正如重量是物体的根本规定一样。”社会中的人之所以主张权利的享有和行使,在于追求自己意志的实现。为达到实现意志的目的,需要主体的意志是一种充满自由理念和保证的意志,因为“任何定在,只要是自由意志的定在,就叫做法(权利)。所以一般说来,法(权利)就是作为理念的自由。”黑格尔这一观点可以被总结为一句话:权利就是自由的定在。

  主体对权利的关注,来自于一定的动力,需要自由意志是人的能动力量,它激励着人的实践意识,激励着人追求应属己物的意识。抽掉了人的自由意志,权利就失去了内在力,变成一堆僵硬的死物,对人没有用处。得之于人的自由意志,权利才是活生生的,才对人有价值。自由意志是权利的最初原动力,一个人不可能希求不合他意志的权利,也不可能去争得不合他意志的利益。一个人选择什么样的权利,求得什么样的利益,首先经过自由意志的选择和决定。一切权利都具有目的性,这种目的性不是由物质关系直接赋予,而须经过人的自由意志的中介和规定,离开了目的,就无法谈权利。从这一意志上说,权利就是人的自由意志的外在形式,是人实现自己的一种手段。我们可以进一步认为,自由理念是意志存在的观念支撑,自由保证是意志实现的必要条件。在这种内外统一结合的情况下,权利才作为自由意志的定在而存在。当然,自由保证应当是在个体意志与社会整体意志衡平状态下存在的。

  从黑格尔的权利理论中,我们强烈感受到了他通过“权利”这一考察之窗深入到对人、意志与自由的关注空间。同时在人、意志与自由的关系中,他突出关注人的自由、意志的自由,因而,他的权利观所强调的是权利本质在于自由。意志依靠于自由,借助于财产而得以实现。在黑格尔阐述人对财产的关系时,更体现着他的权利观。在黑格尔看来

,人为其理念而存在,法律就必须给他的自由以外部的领域。而财产权就是自由的外部领域,因而是自由的第一个定在。只要是自由人,就享有对物的所有权,因为人将自己的意志体现在对物的支配中。尊重权利人对财产权的支配,也就是对权利人的尊重,因为法的基本命令是“自以为人,并尊重他人为人”。总之,黑格尔的权利观也强调意志、主体,但是更揭示出自由对这两者的重要性和前提性。因此,从这个角度笔者将其权利观称之为“自由说”。

  2 意志说。在19世纪有关权利观的理论讨论中,也有学者强调权利的主体是重要的,但是最为核心的是权利主体的意志。这一权利观的主倡者是德国法学巨匠萨维尼(Friedrich Carlvon Savigny)。他认为:权利是“那种为单个人所具有的、其意志占支配地位的权能(macht)”。[42]这种观点突出强调了人的意志“占支配地位”的重要性。应当说,在许多学者对权利的阐述中,强调权利主体意志的观点不在少数,但是有些学者或是将意志作为强调自由的外在表体,如黑格尔。也有更多的学者将意志仅作为权利的一般考察对象进行分析。而萨维尼则是从权利的内在价值上对主体的意志作出判断:权利之所以被认为是合法的,因为它从人的不可侵犯性出发确保个人意志可以有“一个独立支配的领域”。[43]如果主体的意志未占据着核心的、支配性的地位,则权利也就丧失了其价值。有学者在萨维尼权利理论的基础上进一步提出了“意志承认说”,强调权利是法律对人们作为主体而平等享有的自由意志的承认。[44]这是从法律救济的观察角度分析主体意志与法律的关系。也就是说,法律对人们自由意志的承认,即意味着主体意志的实现有了强制力的保护屏障。因为,权利的确认旨在保护个人依自己意志进行活动的空间,当他人未经许可而干预权利人的意志自由甚至侵害权利人的财产和生命时,权利人可以主张法律救济。

  在哲学和法学大师们的理论中,我们可以找到权利与意志之关系的诸多阐释。例如在康德理论中,权利被认为是“意志的自由行使”,这一观念发展成为“权利为善良意志”的学说。而黑格尔则把权利解释为“自由的定在”。[45]但是萨维尼的观点则更是以法学家特有的眼光和思维来认识意志在权利要素中具有的支配地位。

  3 利益说。简单地讲,权利观念中的利益说所主张的权利就是利益。这一权利观通常认为是功利主义的核心。所谓“功利主义”通常在中文的表达中是指仅以金钱利益为衡量一切事物的惟一标准的一种处世哲学观。它的原文是“utilitarianism”,但是,这种翻译的准确性值得质疑,因为“utilitaria”的直接意思是以选择那种能够产生最好结果的方案为正确的选择。19世纪末期,以耶林为代表的一些学者们在他们的权利理论中提出了不同于以往权利理论的独到见解。他们认为,意志对权利而言固然是重要的,但是,权利的主旨是利益而不是主体的意志。该理论被冠之以“功利主义”的品牌。但是,“功利主义”并非是耶林首倡。早在1789年,英国学者边沁[46]就以他的一部不同凡响、备受争议的《道德与立法原理导论》(AN INTRODUCTION TO THE PRINCIPLES OF MORALS AND LEGISLATION)对“功利主义”作出了全面的、系统的和详尽的阐述。边沁所认为的功利,“是指任何客体的这么一种性质:它倾向于给利益有关者带来实惠、好处、利益或幸福(所有这些在此的含义相同),或者倾向于防止利益有关者遭受损害、痛苦、祸患或不幸(这些也含义相同)。”边沁相信,人人都追求快乐避免痛苦,人类的一切言行思想都受制于趋乐

避苦的自然欲望,凡能增加快乐减少痛苦的便是好的,就是善;反之,便是恶。因此,行为的是非决定于是否具有增加快乐减少痛苦的功用,这就是他的“功利原则”(principle of utinity)。由于快乐或痛苦只有个人可以感知,作为社会,则应当追求一个共同的行为标准,即追求“最大多数之最大幸福”。人们要根据行为本身是能够增加还是减少与其利益相关人的幸福这样一种趋向,来决定赞成还是反对这种行为。在边沁看来,善就是能够造成最大数量的最大的快乐的东西,政府的责任就是给社会带来最多的快乐。同理,任何立法的优劣的判断,也应当以是否实现了“最大多数人的最大幸福”为标准。

  虽然边沁的“功利主义”学说遭到了全面的质疑,但是,这恰恰也是他的学说的巨大影响所在。因为尽管有许多质疑,但是,批评者也承认,边沁所主张的追求“最大多数人的最大幸福”的观点,实际上从另外的一个角度肯定了个体权利的必要受限性质。虽然就强调权利的核心是利益而言,耶林与边沁的权利观没有本质的不同。但是,与边沁所提倡的追求利益最大化的权利观念不同,耶林[49]强调的是社会利益,或者是社会利益与个人利益的结合,他主张力求平衡个人原则与功利原则。他认为权利就是法律上保护的利益,因此,权利是作为法律的目的和根本标志。耶林的学说对19世纪末德国统一后的立法有相当大的影响,推动了资本主义法律由个人本位向社会本位的转变。他的“社会利益”学说则直接构成了利益法学的思想渊源。现代学者将其归纳为:“从概念上讲,权利是法律秩序授予个人的一种法律权能,就其目的而言,它是满足人们利益的一种手段。”耶林的权利理论得到了美国著名的法学家庞德的推崇,他认为:耶林“通过使人们注意权利背后的利益,而改变了整个权利理论”。

  4 合理期望说。庞德将权利定位于就是一种“合理的期望”。根据他的解释,所谓合理的期望系指“一个人可以有以经验、以文明社会的假设或以共同体的道德感为基础的各种合理期望”,具体而言,包括如下理解:

  第一,在文明社会中,人们被认为是一个理性的、不会故意侵害他人生命或其他利益的人。在这种情形下,我可以期望我生命的存在没有不正常的人为的危险威胁。

  第二,在文明社会中,凡是采取某种行动的人被认为会理性地以应有的注意避免使他人有遭到不合理损害的危险。因此,我之所以能够放心地发表我的作品,是因为我可以合理地期望他人不会未经我的许可而使用我的作品。

  第三,在文明社会中,共同集体的道德感和经济秩序的需要,使得人们能够理性地信守自己的诺言。人们合理期望中的一个或若干或全部的合理期望可能会获得法律的确认与保护。这样,应然的或道德的权利,就成为了一个法律权利。

  根据庞德的看法,权利被用于下列六种情形:

  第一,权利指的是利益。权利可以被解释为特定的主体认为或感到基于伦理的理由应当加以承认或保障的东西,也可解释为被承认的被划定界限的和被保障的利益。

  第二,权利是指被用来指法律上得到承认和被划定界限的利益,加以用来保障它的法律工具。这也可称为广义的法律权利。

  第三,权利被用来指一种通过政治组织社会的强力(保障各种被承认的利益的工具的一部分),来强制另一个人或所有其他人去从事某一行为或不从事某一行为的能力。例如,我有占有我的手表的权利,并有在别人从我这里取走它时,恢复我对它的占有的权利。

  第四,权利被用来指一种设立、改变或剥夺各种狭义法律权利从而设立或改变各

种义务的能力。例如,受当人出售典当人的财产的权力;代理人移转本人财产、订立契约约束本人或使他对一种侵权行为负责的权力。

  第五,权利被用来指某些可以说是法律上不过问的情况,也就是某些对自然能力在法律上不加限制的情况。例如,从事合法职业的权利。

  第六,权利还被用在纯伦理意义上来指什么是正义的。

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