滥用专利权的定义及其他

　　(一)滥用专利权理论的演变历史

　　滥用专利权理论起源于美国，“滥用专利”这一理论与美国联邦反托拉斯法的原则有密切联系。滥用专利权作为一项原则产生于衡平法。衡平法的基本原则就是原告人须清清白白地行使他的专利权。滥用专利从广义上说，属于一种不公正、不清白的行为。从历史的角度看，这一理论的产生只有50多年的时间。该问题最早提出可以追溯到19世纪后期。从美国国会和法院对该问题的态度看，该理论的发展大致可分为三个阶段：

　　1.19世纪末-1931年。在此阶段，很多法院在专利侵权诉讼中根本不承认被告以专利权人滥用其专利作为辩护;当被告以专利权人的行为违反联邦反托拉斯法进行抗辩时，法院一般认为在专利诉讼中，专利权人不应以违反专利法以外的其他法律而受到起诉。此阶段专利权人处于有利的地位。

　　2.本世纪30年代-1952年美国新《专利法》颁布。在这一阶段，“滥用专利”理论已在专利侵权诉讼中成为被告重要的辩护理由之一。

　　1931年美国最高法院审理的卡倍克案件是美国专利历史上的一个重要里程碑，在该案中最高法院首次认可了“滥用专利”行为应受到法律的禁止。卡倍克案件涉及到对非专利产品的搭售问题，原告卡倍克公司在专利许可时要求被许可人在接受许可的同时必须购买不属于专利产品的干冰，将购买干冰作为专利许可的先决条件。被告出售可用于原告专利产品的干冰，并在对方向法院提起专利侵权诉讼后以原告滥用专利进行抗辩。最高法院认为专利权人的这种搭售条件属于不正当行为，是企图将其专利的保护范围扩大到非专利产品上，专利权人的行为与专利法和联邦反托拉斯法中所体现的公共政策相违背，专利权人无权取得任何形式的补偿(包括法律救济和衡平救济)。(注：孟庆法、冯高义编著：《美国专利及商标保护》，专利文献出版社，1992年版。)

　　在卡倍克案件之后，美国最高法院在另两起案件中又分别就“滥用专利”问题作出解释，“滥用专利”行为可以根据专利权人的许可行为和商业惯例进行判断。从而奠定了该理论的法律地位。

　　3.美国新《专利法》颁布至今。1952年美国国会颁布了现行的美国《专利法》，该法的规定从某种程度上对当时不断被扩大使用的“滥用专利”理论起到了一种平衡作用。该法第271 条中关于同谋侵权的补充性条款(d)款，对专利滥用学说进行了限制，从而有利于专利权人。

　　根据(d )款之规定：“专利权人在其他情况下有对于受侵害或同谋侵害请求补救的权利，不能因有下列一项或一项以上的行为而被剥夺这种请求补救的权利，或者被认为有滥用或不法扩大其专利权的罪责：(1)从某种行为中获得收入， 而该行为如由他人不经其同意而实施，将构成对专利的同谋侵害;(2 )签发许可证授权他人实施某些行为，而该行为如由他人不经其同意而实施则将构成对其专利的共同侵害;(3)企图实施其专利权以对抗侵害或同谋侵害。”(注：迈克尔·n·米勒著，孟庆法编译：《国外专利诉讼》，成都科技大学出版社，1987年版。)

　　从判例上看，最高法院在专利权滥用理论上走过了由完全否认到全面承认，再到加以适当限制的承认这样一个演变发展的历程，由于专利权是特殊的合法垄断，因此专利交易中会出现一些涉及合法与非法垄断之间复杂关系的问题。适当地处理专利权与垄断的关系始终是美国专利法及其司法实践的“主旋律”。(注：张乃根：《美国专利法判例选析》，中国政法大学出版社，1995年版。)

　　(二)滥用专利权的定义及其构成要件

　　滥用专利权系指专利权人或独占实施的被许可人不正当行使其权利，采取不实施或利用其优越地位，不正当地限制交易或采取不公正的交易方法的行为。

　　滥用专利权是一种法律行为，它的构成必需具备以下四个条件：(1)其行为主体为专利权人或独占实施的被许可人;(2)行为人主观上有故意;过失不构成滥用专利，主观上行为人必须有实施滥用专利的故意;(3 )客观上采取不实施或不正当地限制交易或采取不公正的交易方法的行为;(4)侵犯了他人或公众利益。

　　此外，还有一种特殊的滥用专利权现象-行为人以非法手段获得专利，并依此垄断市场，造成了一定的危害，即行为人明明知道自己的专利申请不符合专利法关于专利性的规定，但是为了独占实施权，借助于专利法对实用新型和外观设计专利不进行实质审查的规定，获得专利权，并转让、许可或指控他人侵权，获取不当利益的行为。(注：黄相君等：“浅议滥用专利权的构成、防范对策及给他人造成损害的赔偿问题”，《知识产权》1995年6月。)这种滥用也是目前专利实践中较为常见的一种滥用专利行为。行为人利用实用新型、外观设计专利不实审的漏洞，明知自己的技术方案早已公开，甚至是他人已公开的技术，而为获得竞争优势、垄断市场，将这些现有技术申请实用新型、外观设计专利，获得授权后，行使独占权利，并控告别人侵权。现有技术依法原本是社会公众可自由利用的技术，一旦被行为人申请了专利又获授权后，社会公众就不得自由利用，这显然是对公众利益的侵犯，应依法对这种滥用行为予以制裁和禁止。

　　(三)滥用专利权的行为划分

　　对滥用专利权的行为有不同的划分标准，尤以美国的划分较为合理和实用：

　　1.属于“自身违法”的专利实施(许可)比较典型的情况有：

　　(1)搭售(tie-in);

　　(2)不允许被许可人经营竞争产品专利许可(tie-out);

　　(3)“一揽子许可”(package licensing)。

　　2.其它“自身违法”的情况有：

　　(1)固定价格;

　　(2)在许可合同中规定这种独占性回授或权利转让的条款;

　　(3)许可人在其专利过期或无效后仍要求对方向其支付提成费;

　　(4)被许可人要求对专利权人其他许可进行控制;

　　(5)在合同中规定被许可人不得对专利的有效性提出反对;

　　(6)“可能违法”的专利实施(许可)。

　　在专利许可中“可能违法”的情况又称为专利许可的“合理原则”(rule of reason)，此时法院要依案件的具体情况来判断专利权人的行为是否属于违法。美国司法部将“合理原则”的判断依据归纳为两方面：1.专利许可中的有关规定(如限制性规定)必须是依附于专利许可协议中合法的主要目的;2.限制范围不得超过为达到这一主要目的所必须的合理范围。在满足这两方面情况下，则视为专利权人的许可行为是合理的，否则属于违法。使用上述标准的前提是许可的主要目的是合法的，否则该标准不能适用。

　　3.属于“可能违法”的情况有下列几种：

　　(1)许可中的地域限制;

　　(2)再出售限制;

　　(3)以控制市场为目的的专利交易;

　　(4)非独占性回授规定;

　

　(5)拒绝许可;

　　(6)交叉许可;

　　(7)对具体专利使用范围的许可;

　　(8)对被许可人顾客的限制;

　　(9)压制专利的实施行为。(注：孟庆法、 冯高义编著：《美国专利及商标保护》，专利文献出版社，1992年版。)

　　这种划分标准易于区别和操作，在构建我国反垄断法律体系时，可资借鉴。