对滥用专利权的防范和规制

　　(一)各国的反不正当竞争法和反垄断法对滥用专利权的规制及司法实践

　　现代反不正当竞争法是19世纪末产生的，采用的是包括垄断在内的广义概念。初期的立法是就广义不正当竞争行为进行笼统的立法，其代表为美国。美国的《谢尔曼法》、《克莱顿法》、《联邦贸易委员会法》等，均不对垄断、不正当竞争加以区别，而是统一作出禁止性规定。而其他一些国家则采取严格区分垄断行为和不正当竞争行为分别立法的方式，如德国、日本、韩国等。这些国家既有健全的反垄断法律，也有较完备的反不正当竞争法律。但就知识产权领域的反垄断问题都无一例外地作了适用除外的规定。(注：林燕平：“反垄断法中的适用除外制度比较”，《法学》1997年11月。) 如我国台湾地区的《公平交易法》第7章附则第45条规定，“依照著作权法、商标法或专利法行使权利的正当行为，不适用本法之规定。”日本《不正当竞争防止法》第6 条规定：“…，对于认为是依专利法的实用新型法、外观设计法或商标法行使权利的行为，不适用。”其《禁止垄断法》第23条又规定，对于被认为行使著作权法、专利法或商标法所规定的权利的行为不适用。德国《反对限制竞争法》第20条“特许合同”规定，获得或使用专利权、实用样式权或两种保护权的合同，让与人或许可方不得超出该保护权利的内容，否则该合同无效。

　　在美国，由于知识经济的崛起，政府更加重视知识产权领域中的反垄断问题。作为联邦政府的反垄断机构，司法部反垄断局竭力强调反垄断执法的作用，就在于鼓励创新，保护知识产权。然而，一个不可回避的事实是：创新及其成果一旦在生产领域中得到应用必然形成技术优势和产品优势，从而有可能导致对有关产品产业市场的某种垄断，(注：陈晓波等：“美国反垄断法及其政策述评”，《江苏社会科学》1996年5 月。)为此，司法部和联邦贸易委员会1995年共同制定了《知识产权特许反托拉斯准则》( antiturs guidelined for licensing of intellectual property)。该准则提出了三条重要原则：(1 )出于反垄断的分析目的需要，执行部门把知识产权与其它类型的财产加以比较;(2 )执行部门不假定知识产权创造了反垄断背景下的市场力量;(3)执行部门认为知识产权特征一般来说是支持竞争的。这三项原则，与80年代以来，美国司法界缩小专利许可中应用限制性条款范围相适应。其立法观点认为，许可合同中的限制性条款，应根据“合理原则”具体分析，以区别于简单地贴上“本身违法”标签的做法，其范围为：1.除非这种限制涉及到与知识产权无关或无根据的贸易限制;2.或用于协调相互竞争知识产权所有者之间的卡特尔;3.或是压制竞争性知识产权的产生和发展。如出现上述问题，法院亦可根据“合理原则”进行审理。

　　由于在司法实践中，美国采取了较“有利于”专利权人的尺度，可见预见，在未来的知识经济年代里，美国反垄断机制将会面临一系列新的复杂问题。(注：陈晓波等：“美国反垄断法及其政策述评”，《江苏社会科学》1996年5月。)

　　在日本，1968年由公正贸易委员会颁布了《日本国际许可证贸易的反垄断法》。该法第1 条规定：在专利权或新式样权(以下统称专利权)的国际贸易协议中，凡属于以下情况可视作不公平交易做法，即对专利引进方生产的产品：(1 )限制出口地区(除独占性许可等三种情况外);(2)限制出口价格和数量;(3)限制生产有竞争性的产品;(4)限制原料购买来源;(5)限制产品的销售途

径;(6 )限制再销售的价格;(7)限制买方将使用技术所获得的知识和经验告诉卖方; (8)对未使用许可证技术生产的产品收取费用;(9)限制原材料、零部件以及专利产品的产量。一般认为，凡属于上述行为，应适用禁止垄断法第6条的规定，即禁止以不公平交易作法为内容的国际协议或国际合同。

　　值得一提的是，世界各国大都在其专利法中规定了强制许可的条款以对抗权利人对专利权的滥用(不实施或不许可他人实施)，同时在相关法律、法规中，对滥用专利权等其他行为作了限制。

　　(二)《保护工业产权巴黎公约》

　　对发明创造进行不适当的垄断性实施，滥用专利权，亦是违反国际法准则的。《巴黎公约》规定了强制实施许可制度以革除该弊端。该公约第5条a款规定：“本联盟各国都有权采取立法措施规定授予强制许可，以防止由于行使专利所赋予的专有权而可能产生的滥用，例如：不实施、除强制许可的授予不足以防止上述滥用外，不应规定专利的取消。”上述规定适用于发明和实用新型专利。据世界知识产权组织(wipo)的一次调查，在131个国家中，大多数国家明文规定了强制许可制度，并且强制许可的含义是基本相同的，只是在具体制度上略有差异。在类别方面，有些国家只规定了适用各种理由的强制许可;有些国家则根据颁发程序的不同，规定了更多的强制许可证;在强制许可的颁证理由方面，有的国家只规定了不实施一种，有的国家规定了不实施和依存专利两种;有的国家列了不实施、依存专利、公众利益三种;在强制许可的适用对象方面，有的国家只适用于发明专利，有的国家同时适用于发明和实用新型，很少有国家把发明、实用新型、外观设计同时作为适用的对象。

　　在专利制度的国际协调中，各国对强制许可制度的认同得到了不断的加强。1981年9月10 日在肯尼亚首都内罗毕召开的《巴黎公约》第二次外交会议上，达成了《巴黎公约》第5条a款关于专利实施的强制许可条款的修改协议及增强工业产权领域中反垄断力度的共识。

　　(三)《关于与贸易有关的包括假冒商品贸易在内的知识产权协议》(即《trips协议》)

　　随着知识经济的兴起，关贸总协定也首次将知识产权问题纳入了“乌拉圭回合”的谈判中，并形成了《trips协议》。在该协议中清楚地体现了知识产权领域的反垄断内涵。在该协议的第2编第8章中，以“合同许可中，对反竞争行为的控制”为标题就该问题的有关内容作了规定。如该章中的第40条之1 规定：缔约国同意一些限制竞争知识产权许可行为或条件可能对贸易以及技术的转让与传播带来不利影响。”该条文又特别规定，缔约国可在他们立法实践中详细规定构成滥用知识产权或对有关市场竞争有副作用的许可合同(如单方回授条款、不质疑条款及强制性一揽子许可等等)采取相应措施来防止或控制这类做法。

　　由该协议不难看出：1.知识产权的垄断性与国际上自由贸易已形成冲突;2.目前这种冲突主要由各国内国法来处理;3.目前公众迫切需要对有关知识产权许可合同方面的反竞争行为作出规范。