摘　要:尽管许多国家的民法都规定了居住权,但在我国物权法中设置居住权缺乏可行性,因为从居住权的立法结构来看,居住权不能脱离人役权的框架独立构建,而我国《物权法(草案)》并未规定人役权;从居住权产生的社会基础来看,居住权设计的初衷大多与家庭无法解决的养老问题有关,而我国养老问题大多由家庭解决;从居住权的功能来看,其功能与物权法的功能相违背,且可以为其他制度所取代;从居住权的存在价值来看,我国没有设置居住权的现实需要。

关键词:物权法;居住权;可行性

    居住权是西方国家民法中的一项用益物权。我国2002年1月28日的《物权法(征求意见稿)》、2004年8月3日的《物权法(草案)》和2004年10月15日的《物权法(草案)》都在用益物权体系中设置了居住权,但笔者认为,我国物权法中设置居住权缺乏可行性,主要理由如下。
   
一、从居住权的立法结构来看,我国物权法无设置居住权的可行性
   
    自罗马法以来,许多国家的民法都规定了居住权,其立法结构主要体现在以下三方面:其一,居住权以人役权与地役权的二元立法模式为前提,属于人役权的范畴。其二,居住权总是存在于“用益权——(使用权)——居住权”这一权利梯队中,它们的权能具有包含与被包含的关系,居住权难以脱离这一范畴而独立存在。①其三,在具体的法律规范中,居住权多适用关于用益权或使用权的规定。可以说,居住权是层层缩小的、受限制的用益权,是用益权的下属概念。②如在法国民法中,使用权为用益权的一种,而居住权则为使用权的一种(又称为“小使用权”)。③可见,在居住权的立法结构中,居住权和用益权或人役权具有“剪不断理还乱”的关系,居住权只有在这个权利体系中方能找到自己的准确定位,否则就有可能丧失其生存发展的土壤和环境,而且居住权制度也只有在人役权的框架内才能完整、系统、合理地构建。④申言之,居住权难以独立存在。
   
    目前,我国《物权法(草案)》并没有规定人役权或用益权,在这种情况下单纯地规定居住权,不仅会破坏人役权的权利结构,而且会使居住权失去存在的根基。因此,结合各国居住权的立法结构来看,我国物权法在不采纳人役权或用益权概念的前提下,无设置居住权的可行性。正因为此,即使是主张设置居住权的学者也认为,基于居住权在西方大陆法系国家中的立法现状,以及居住权与用益权的密切关系,完全抛开用益权径直规定居住权的做法是不足取的。居住权立法必须借助用益权,只有在规定用益权的基础上,才能达致居住权的科学性与实用性,才能实现居住权的功能。⑤
  
二、从居住权产生的社会基础来看,我国物权法无设置居住权的可行性
 
    任何一项法律制度的产生必有其相应的社会基础,居住权也不例外。在罗马法上,居住权之所以出现,是因为“到了共和国末年,无夫权婚姻和奴隶的解放日多,每遇家长亡故,那些没有继承权又缺乏或丧失劳动能力的人的生活就成了问题。因此,丈夫和家主就把一部分家产的使用权、收益权、居住权等遗赠给妻或被解放的奴隶,使他们生有所靠,老有所养”⑥。可见,居住权产生的社会基础在于需要解决一些特定人“生有所靠,老有所养”的问题,也即解决特定人的生存问题,而这些问题往往是无法通过家庭得到解决的。法、德等国民法之所以设定居住权,也大多出于这方面的考虑。例如在法国,居住权一般都与家庭和日常生活有关,主要适用于老年人、家庭成员、生存配偶的生活需要,而这种情况又与法国的继承制度(妻对夫的财产无继承权)有关。⑦可见,居住权设计的初衷大多与家庭无法解决的养老问题有关,这完全是由西方社会人与人之间的社会关系所决定的。⑧

    在东方国家和地区,情况则有所不同。我国台湾地区民法的物权编中关于地役权的立法理由是:“欧洲诸国民法关于地役权及人之役权(例如用益役权、使用役权及居住权)皆设有规定。惟东西习惯不同,人之役权为东亚各国所无,日本民法仅规定地役权,而于人之役权无明文,中国习惯亦与日本相同,故本法亦只设地役权也。”⑨笔者认为,这里所说的“东西习惯不同”主要是指养老习惯不同,即东方国家特别是中国,养老问题大多属于家庭职能,由家庭解决。正是这种习惯的不同,使居住权制度在东方国家因缺乏相应的社会基础而很难有发挥作用的余地。有学者指出,日本和我国台湾地区的民法制定于自然经济的农业社会,保留了强烈的封建色彩,因此,物权立法自然重视土地关系而轻视主要为人们生活所需要的房屋问题,而且东方国家的家族职能、妇女作为男子的依附观念等,使这种为解决养老、离婚或丧偶的配偶的生活问题而设的居住权在当时的现实中确无存在的必要。⑩笔者认为,不仅在日本和我国台湾地区制定民法典的当时无设置居住权的必要,即使在现代社会也无设置居住权的必要,这一点可以从一些国家物权立法的趋势上得到印证。其一,制定于20世纪90年代的俄罗斯、蒙古、越南等国的民法典中没有设置居住权;其二,日本民法经过多次修订并没有设置居住权,但其社会情势已发生了重要变化;其三,我国台湾地区在修订物权法时,有关用益物权的修订中并没有增设居住权。

三、从居住权的功能来看,我国物权法无设置居住权的可行性

    从罗马法设置居住权的目的来看,其主要功能在于解决特定人的居住问题,使这些人“生有所靠,老有所养”。这种生活保障功能,自罗马法以来在各国民法中并没有发生根本改变,仍主要在供养和抚养以及自己养老方面发挥作用,○11 都仅与家庭和日常生活有关,都具有人身性和社会保障性,只是在各国立法中的表现方式不同而已。正是这种特殊的功能,使居住权从产生时起就具有很强的人身属性,不得转让、继承和出租,从而导致了居住权的封闭性和不可流转性。○12基于居住权的这种功能,笔者认为,我国物权法没有设置居住权的可行性。
第一,物权法不是社会保障法,不能指望物权法解决社会保障问题。物权法是规范物的归属与利用关系的法律规范,其主要目的在于保护物权人的合法权益。尽管物权法可以通过明确物的归属与利用起到社会保障作用,如物权法有关农村土地承包经营权的规定就具有社会保障的作用,但物权法毕竟不是社会保障法,我们没有必要为物权法设置过多的负担,否则,将不利于物权法作用的发挥。

    第二,设置居住权与物权法的功能相违背。物权法的功能之一在于“充分发挥物的效用”,鼓励人们积极创造财富。尽管居住权可以为特定人提供一定的居所,满足特定人的生存需要,但这无疑又会限制房屋所有权人对房屋的有效利用。因为居住权具有封闭性和非流通性,它不仅不能充分发挥房屋的效用,反而会限制房屋效用的发挥。“人役权是无偿地将所有权的权能分属于两方,其流弊在于妨碍标的物的改良,不利于经济的发展,从社会的利益看,这种状态不应任其永续”。○13郑玉波先生也指出,居住权等人役权有碍经济之流通。○14可见,居住权的固有缺陷是显而易见的,其功能与物权法的功能是相抵触的。

    第三,居住权的功能可以为其他制度所取代。居住权的功能在于满足特定人的住房需要,那么,是否有其他制度可以取代居住权制度呢?对此,学者们有不同的看法。笔者认为,在现有法律框架内,特定人的住房问题虽不能通过其他制度得到完全解决,但至少可以得到大部分解决,例如附义务的遗嘱继承或遗赠、附义务赠与、附条件买卖等制度,就具有取代居住权的功能。而对于现有法律规范不能解决的特定人的居住问题,则可以通过社会保障制度如政府提供廉价房屋等加以弥补。可以说,在现代社会,居住权的功能已经为其他制度所取代。

四、从居住权的存在价值来看,我国物权法无设置居住权的可行性

    应当说,罗马法设置的居住权制度确实有其制度价值,也起到了一定的社会作用。但是,社会发展到今天,居住权是否还具有当时的制度价值,这是一个值得考虑的问题。笔者认为,随着现代社会福利和社会保障事业的发展,居住权的存在价值越来越小,其适用的情形亦非常少见。例如在德国,当时设置居住权解决养老问题的设想在今天已不是那么明显的重要了,其最重要的原因就在于德国是福利国家,社会保险制度的建立基本上解决了养老问题。○15而且居住权制度的诸多设计如不得转让、不得继承、权利人不关心标的物的改良等,都与用益物权制度的本质不完全相符,这些缺陷使得居住权成为一种与时代不相符合的制度,成为一种老化的制度。法国有学者指出,作为一种老化的制度,用益权不能适应现代社会有关经济效益的基本观念。用益权人只可能考虑眼前利益,其既不担心财产的耗尽,也无必要考虑对财产的改良。相反,虚有权人暂时不能从财产中获得任何利益,因而也不大可能真正关心财产。作为孕育于一个乡土、田园社会(农业社会)的制度,用益权难以适用于一个崭新的工业的金钱社会。○16笔者认为,用益权如此,居住权也是如此,二者均难以适应现代社会的需要。可以说,在现代社会,居住权的存在价值很小,其发挥作用的空间十分有限,如果我国在物权法中设置居住权制度,其社会成本要远远大于制度成本,可谓得不偿失。
那么,从我国的现实社会需求来看,居住权是否具有存在的价值呢?赞同物权法中设立居住权的学者大多从离婚一方的居住问题、父母的居住问题、保姆的居住问题三个方面来论述居住权的存在价值。但笔者认为,就这三个方面的问题而言,设置居住权仍不具有可行性。第一,就父母的居住问题而言,婚姻法明确规定了子女有赡养父母的义务,让父母“老有所居”应是子女的法定义务,无须通过居住权加以解决。在我国民间存在着父母在世时将其房屋分给子女的习惯,有人认为在这种情况下,如果不给予父母以居住权,就很难保障父母的居住权益。○17笔者认为,这种情况是完全可以避免的。一方面,父母可以不将房屋分给子女;另一方面,即使父母将房屋分给子女,也可以通过附义务遗嘱继承或附义务赠与的方式来保障自己的居住权益。第二,就离婚一方的居住问题而言,尽管《最高人民法院关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释》第二十七条中使用了“居住权”的表述,但这并不是我们所说的作为人役权的居住权,当然也不是有人主张的承租权。○18笔者认为,这里所指的“居住权”只是对离婚后经济困难的一方予以物质帮助的一种形式。因此,这种司法解释不能作为设置居住权的客观依据。第三,就保姆的居住问题而言,虽然随着社会服务业的发展,家庭雇用保姆的情况比过去要多一些,但雇用保姆的家庭毕竟还是少数,从感情因素上讲,雇主为保姆设定居住权的情况更为少见。即使雇主有让保姆终身居住房屋的愿望,也完全可以通过其他方式实现,没有必要设置一个居住权制度。如果为了极少的问题而创设一种新的物权,创设一个新的法律制度,既不合逻辑,也不合情理。○19因此,在我国现实生活中,没有设置居住权的现实需要。

注释：
①②④○12○18陈信勇、蓝邓骏:《居住权的源流及其立法的理性思考》,《法律科学》2003年第3期,第71、72、72、71、73页。
③⑦○16尹田:《法国物权法》,法律出版社,1998年,第363、342—343、344—345页。
⑤吕杰、朱呈义:《论居住权在我国民法典中的具体设计》,《河南省政法管理干部学院学报》2004年第3期,第37页。
⑥○13周枏:《罗马法原论》(上册),商务印书馆,1994年,第361、368页。
⑧房绍坤、李霞:《构建我国用益物权体系的指导思想》,《烟台大学学报》2004年第1期,第27页。
⑨王泽鉴:《民法物权(用益物权•占有)》,三民书局,2001年增订版,第71页。
⑩钱明星:《关于在我国物权法中设置居住权的几个问题》,《中国法学》2001年第5期,第15页。
○11○15孙宪忠:《德国当代物权法》,法律出版社,1997年,第245—246、244页。
○14郑玉波:《民法物权》,三民书局,1992年,第181页。
○17高洪宾:《设定居住权有其必要》,《人民法院报》2005年2月2日。
○19梁慧星:《不造成规定居住权》,《人民法院报》2005年1月12日。