摘要：文章阐述了我国留置权、合同法第286条、业主支付保证担保的有关问题，并认为不动产留置应是登记留置权而不是占有不动产。我国物权法应设立不动产的施工留置权，以解决工程拖欠款问题。

关键词：物权法 不动产留置 施工留置权 工程拖欠款 工程担保
 
2005年7月10日，全国人大常委会公布了《中华人民共和国物权法(草案)》(下称物权法草案)，向社会公开征求意见。作者认为物权法草案应设立不动产施工留置权，以解决工程拖欠款问题。本文就此进行探讨。
1承包人优先受偿的法律性质问题
我国《合同法》第286条:“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
关于承包人优先受偿的法律性质，学术界一直争论不休，主要有三种观点:一是法定抵押权说，二是优先受偿权说，三是留置权说。这种争论持续了许多年。由于法理模糊，《合同法》第286条的施行步履维艰。
2002年6月27日《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”
这样的司法解释引发了更多问题。例如，有些业主自行采购材料设备，因为供应商没有优先受偿权；有些银行不愿意办理不动产抵押贷款业务，因其受偿权劣于承包人。而成功拍卖业主工程的案例也不多见。
2 我国法律的留置权
我国《民法通则》第89条:“(四) 按照合同约定一方占有对方的财产，对方不按照合同给付应付款项超过约定期限的,占有人有权留置该财产,依照法律的规定以留置财产折价或者以变卖该财产的价款优先得到偿还。”《担保法》第82条:“本法所称留置，是指依照本法第八十四条的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”物权法草案第251条:“债务人未履行债务时，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。”
由此可见，我国法律强调留置物的客体与本权的不可分性，即占有与所有合二为一。留置物必须是合同标的且是债务人的财产，并必须由债权人事先占有；债权人丧失了对留置物的占有，其留置权即归于消灭。
3 物权公示与不动产留置
物权法草案规定，国家对不动产实行统一登记制度。第4条规定:“物权应当公示。记载于不动产登记簿的人是该不动产的权利人，动产的占有人是该动产的权利人，但有相反证据证明的除外。法律规定不经登记即可取得物权的，依照其规定。”第9条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记；未经登记，不发生物权效力，但法律另有规定的除外。”
动产的物权公示是占有而不动产的物权公示是登记，因此，动产留置应占有动产，而不动产留置应是登记留置权而不是占有不动产。施工人并非不动产登记簿记载的所有人，未经业主同意而占有不动产将构成恶意无权占有，因此无法设立“占有不动产”的留置权。
4 不动产留置的原理
任何人都不能无偿享受他人劳动成果。劳动、材料与不动产混合为一体而无法分离。业主不付款时，债权人无法取回其劳动和材料。根据衡平法原理，债权人应有权扣留业主的不动产物权，进行恶意抗辩并阻止业主不当得利。如果业主继续不付款或已无偿付能力，留置权人可通过法律程序取消业主的回赎权，以共有人身份强制拍卖不动产，取回与债权相等的款项。
5 施工留置权的效用
设立不动产的施工留置权有可能产生以下效用：
(1) 被欠款的施工人和供料人首先进行留置权登记，扣留自己创造的且未获支付的部分不动产物权；如果业主继续不付款或已无偿付能力，留置权人就可依据《合同法》第286条向人民法院申请拍卖，实现留置权。留置权优于一般债权，可视为一种优先受偿权。
(2) 由于不动产物权登记是公示的，留置权登记使他人可评估业主的债务风险，阻碍不动产的转让、出售和抵押筹资，从而迫使业主不得不优先清偿工程欠款。
(3) 对于政府工程，由于法律限制拍卖政府不动产，留置权登记只是明确政府债务并反映在政府预算执行报告中，政府预算还应包含清偿上年度留置债权的支出。这将加强各级人大对政府工程开支的监督并阻止有关人员随意扩大建设规模或提高建设标准，从而建立一种有效预防和保证清偿政府工程拖欠款的法律机制。
(4) 如果没有施工留置权，业主支付担保 (亦即业主履约担保) 只能采用抵押、质押或保证等形式，而这些担保造成资产积压，降低社会经济效益。目前，业主普遍不愿提交付款保函，这样承包人也就有理由不提交履约担保。设立不动产施工留置权将促进我国工程担保制度的发展，并充分体现“物尽其用”原则。
6 业主支付保证担保的问题
目前，我国正在试行工程担保制度，其中业主支付担保一般采用保证形式。这种担保可能存在以下问题:
(1) 担保包括抵押、质押、留置、保证、定金等形式，只能选择其中一种作为业主支付担保而不可能要求业主提供多重担保。强制业主提交支付保证担保如同强行剥夺了《合同法》第286条赋予承包人的合法权利。
(2) 目前一般规定业主支付保证担保的保额为结算价的一定百分比，例如20%。这难以完全保护债权人，并且，由于无法预测结算价，保证人难以评估其风险。例如，假定合同价为1000万元，银行因业主帐户中有1000万元存款而开具了200万元业主支付保函；如果结算价为1300万元而业主已支付完其帐户中的1000万元，工程结算时，银行将蒙受200万元担保损失而业主仍然拖欠工程款100万元。如此看来，与其说保证人是保证业主的偿付能力，还不如说是保证支付工程变更、物价上涨、不可预见费等合同价以外的结算增加款，这对保证人显然不公平。但是，假如保证人不承担合同价以外的保证责任，由于我国普遍存在“低价中标、高价结算”情况，业主支付保证担保可能形同虚设。
(3) 目前房地产项目资本金要求为25%，其余资金主要靠预售收入来筹集。开发商支付保证担保其实是一种经营担保，保证商品房预售成功从而筹足工程款。这样的保证不切实际，难免弄虚作假、自欺欺人。
(4) 工程担保应是合同履行完毕或合同终止后保护受益人。一方履约不能时另一方应终止合同并向对方及其担保人索赔，例如，业主向承包商履约担保索赔之日就是承包商履约不能而被业主终止合同之时。但我国创造了一种“履约—索赔—履约”的分段滚动式担保，一方面可能使合同双方关系日趋紧张，不利于施工质量与进度，另一方面有可能使工程拖欠款越滚越大。
7 总结
综上所述，不动产留置应进行留置权登记而不是占有不动产，如同不动产抵押那样，以利物尽其用。设立不动产施工留置权将完善《合同法》第286条的法理，其效用有可能优于业主支付保证担保。但要设立不动产施工留置权必须首先破除习惯性思维，改革陈旧的留置理论，清除“不动产留置必须占有不动产”的谬论。
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