主持人：文 雨 本期嘉宾：上海新望闻达律师事务所 宋一欣 张 瑜

　　证券时报维权信箱栏目曾于今年9月12日独家报道《谁该为投资厄瓜多尔债券巨亏买单》。目前，该案件有了新进展。维权信箱获悉，厄瓜多尔债券苦主起诉永隆银行案，日前为上海浦东法院立案，且开庭已排期。其诉请为撤销张先生(化名)与永隆银行之间签订的合同，退回张先生有关投资厄瓜多尔债券的全部佣金，赔偿损失及利息损失，及支付由此发生的律师费等。诉请标的暂计人民币1422884.33元(不排除今后依法追加诉请)。上海新望闻达律师事务所宋一欣律师、张瑜律师作为原告代理律师，接受了维权信箱的采访。

　　应当承担侵权责任

　　主持人：据了解，纠纷发生后，当事人张先生因赔偿事宜与永隆银行有过多次谈判。但双方分歧太大，最终没有谈拢，张先生不得已准备起诉。对于张先生提供的材料，二位律师如何看待该案件的性质?

　　上海新望闻达律师事务所：永隆银行系香港证监会批准的持牌投资机构，张先生将自己用于养老的财产全部托付于该行，相信并依赖于该行的投资建议。而该行亦清楚张先生的要求，此时，其应当尽到专业的谨慎义务，提供合适于张先生的专业服务。另外，该行作为香港的专业投资机构，应当知道厄瓜多尔政府在1999年发生过一次全球债券的违约行为，成为世界上第一个债券违约的国家。该行在向张先生推荐厄瓜多尔债券时，却从未告知过张先生发行该债券的国家信用情况，也未提示过任何风险，甚至说“国家债券总比企业债券好”。

　　不仅如此，该行不顾张先生的投资目标，推荐不合适的产品后，又高买低卖。在张先生只能依赖于该行提供的价格做投资决策时，该行又连续2个月提供严重背离市场价格的错误价格，最后又以可能赔偿为诱饵，诱使张先生以低于厄瓜多尔政府赎回价卖出所有债券。卖出后，却没有一分钱的赔偿，使张先生遭受不应有的多重损失。

　　主持人：那么，根据上面的讲述，可以明确的是，在张先生与永隆银行之间，张先生一直处于弱势易损的地位，并完全依赖于该行提供的投资建议以及所投资产品的价格做投资决策。永隆银行的行为，与张先生的投资损失是否构成直接的因果关系?永隆银行是否应当承担相应的责任呢?

　　上海新望闻达律师事务所：我们认为，永隆银行与张先生之间存在着信义关系。永隆银行应当根据香港衡平法的基本要求，依据良心办事，提供专业服务，以保障张先生的利益。但事实上，其种种行为，不但没有保障张先生的利益，反而严重侵害其利益。另外，该行作为银行，由香港金融管理局监管。其监管标准，系要求遵守香港证监会就持牌法团的受规管活动所实施的同等标准。也就是说，银行必须要遵守香港证监会的规管要求，应当遵守香港《证券及期货条例》及其行业的《证券及期货事务监察委员会持牌人或注册人操守准则》。而根据《操守准则》的要求，该行应当确保其雇员是适当人选、受适当训练并接受适当监督，该行还应当就其雇员的行为承担责任。当为张先生提供理财服务时，该行应当根据张先生的财务状况、投资经验及投资目标，确保做出的投资建议是合理的，该行有责任确定所推荐的投资产品适合张先生。

　　因此，我们认为，该行的上述行为，严重违反香港《失实陈述条例》、《证券及期货条例》及其行业的《操守准则》以及衡平法的要求。按照大陆法的法理，该行作为专业投资机构，负有专业上的注意义务。而该行没有履行注意义务，致使张先生遭受了投资损失。该投资损失的造成与该行没有履行注意义务、谨慎义务之间有着直接的因果关系。由此，该行应当承担侵权责任。

　　立案具备的参考价值

　　主持人：目前，张先生已委托贵所提起诉讼。11月13日，张先生诉永隆银行有限公司损害赔偿纠纷一案为上海浦东新区人民法院立案，案号为(2009)浦民二(商)初字第8028号，法院并排期于2009年12月28日开庭审理此案。该案在上海浦东新区人民法院立案，有哪些法律依据?另外，对于境内通过香港银行买卖打折股票的金融苦主们来说，是否具有一定的参考价值?

　　上海新望闻达律师事务所：该案之所以以侵权之诉提起诉讼，是符合《中华人民共和国合同法》第42条规定的，即“当事人在订立合同过程中，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，或有其他违背诚实信用原则的行为，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任”。《合同法》对此明确认定为侵权行为责任，可按侵权行为处理有关赔偿责任、确定诉讼管辖权。而《合同法》第122条又规定，“当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”因此，违约与侵权发生竞合时，受害人可选择对方法律责任承担形式。

　　该案之所以在上海浦东新区人民法院起诉，是根据《中华人民共和国民事诉讼法》第29条规定的，即因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。而该法第241条又规定，因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。

　　该案被告永隆银行有限公司在上海有分行，地址在上海浦东新区陆家嘴[28.10 -4.32%]地区，故由上海浦东新区人民法院管辖完全适当。应该说，张先生诉永隆银行有限公司损害赔偿纠纷一案的率先立案，将对境内那些通过香港银行受骗，买卖打折股票KODA的金融苦主们来说，具有参考价值。本案适用的许多法律规定与原则，对其他境外理财纠纷案件同样也适用。

　　管辖权异议的产生

　　主持人：有一个疑问，在本案的进程中，会不会出现被告永隆银行依法提出管辖权异议申请，认为大陆的人民法院无管辖权，而应由香港法院管辖的情况呢?

　　上海新望闻达律师事务所：我们不排除这种情况的发生。如果这样，法院将先听证管辖权异议申请，而原排期的开庭日必将延后一段时间。值得关注的是，此前曾有一案例可以参考、佐证和援引。被告如果提出管辖权异议，极有可能被法院依法裁定驳回。

　　2002年间，中银公司诉四川省对外经济贸易总公司借款担保合同纠纷一案，向被告住所地法院成都市中级人民法院起诉。庭审时，对《担保书》中双方约定的“担保人并同意接受香港法院非专属性管辖”一语，中银公司提供了香港法院的一个判例分析，认为其含义为香港法院不具有排他性管辖，而四川外贸公司提供的公证文书则证明香港法院有优先管辖权。对此，四川外贸公司提出了管辖权异议。成都中院依法作出裁定，驳回其管辖权异议，成都中院认为，《担保书》中“非专属性管辖”，在香港法律中应解释为当事人的许可性选择，香港法院的管辖并不具有排他性。只要当事人向有管辖权的其他法院起诉，该法院可以依法享有管辖权。成都中院作为被告住所地法院，对该案依法享有管辖权。但四川外贸公司不服裁定，向四川高级人民法院提起上诉。四川高院审理后，裁定撤销成都中院裁定，驳回中银公司的起诉。

　　之后，中银公司不服四川高院的裁定，向四川省人民检察院申诉。四川省人民检察院认为，四川高院裁定适用法律错误，提请最高人民检察院抗诉。最高人民检察院审查认为：四川高院终审裁定适用法律错误——我国内地法律及香港特别行政区法律均无“优先管辖权”的规定，认定香港法院具有“优先管辖权”，排除我国内地法院的管辖，并无法律依据。故最高人民检察院向最高人民法院提出抗诉，最高人民法院指令四川高院再审。2006年4月29日，四川高院终审裁定：撤销四川高院原裁定，维持成都中院驳回四川外贸公司对管辖权异议的裁定。

　　·案例回放·

　　2005年6月14日，上海投资者张先生计划将自己所有的资金投资“和记黄埔[53.95 -0.65%]”有担保的公司债券，以备退休后用，在向香港的永隆银行有限公司咨询时，该行香港旺角分行理财中心客户主任曹女士接待了他。曹女士却向张先生推荐厄瓜多尔国家债券，声称该债券收益较高，在问及评级和风险时，她说：“评级都是B或C级，但从没有一个国家会破产。通常国家债券比企业债券好。”此外，再无有关风险的说明。

　　张先生根据曹女士的推荐，筹款投资厄瓜多尔国家债券，其中一种是2012年到期，一种是2030年到期。在2005-2007年期间，票面价值购入价共为32.24万美元。期间，张先生问曹女士在哪里可以查询该债券的价格，一直未得到回答。因该债券不是香港证监会认可的投资产品，张先生很难找到行情网站，只能依赖于永隆银行提供的价格决定是否买入或者卖出。而曹女士帮张先生买入或卖出时，每次的买入价都高于市场价，卖出价都低于市场价，总差额达到8288.88美元。

　　2008年11月20日，因张先生发现未收到派息询问时，曹女士才告诉张先生“该债券有可能违约。现在该国用一个月的宽限期(从2008年11月15日到2008年12月14日为止)来决定给不给利息。”这时，张先生才发现，永隆银行连续2个月提供的月结单的厄瓜多尔债券的价格都是错误的，在市场波动极大时，其价格显示没有变动，差额最大时100美元面值中差63美元，导致张先生不能及时止损。

　　随后，厄瓜多尔债券价格跌至票面价值的20-30%。曹女士劝张先生卖掉债券，她并分析说，厄瓜多尔政府要“拒偿外债”，风险很大。如不卖掉债券，很可能血本无归。从2008年11月20至2008年12月3日间，曹女士每天打电话给原告，一天2-3次，每次短则几分钟长则半小时以上，反复劝说张先生卖出债券，并说她和银行主管商量赔偿原告损失之事，可能有希望。考虑到银行可能赔偿，张先生在2008年12月3日同意将所持有的票面价值为26.3万美元的厄瓜多尔国家债券全部卖出，卖出所得现金仅为7.6万美元。等张先生卖出债券后，作为客户主任的曹女士却称银行不赔偿客户的损失。后来，厄瓜多尔政府违约，最后，该国政府以35美元的价格赎回债券时，张先生手中已没有了债券，而张先生先前的卖出价均低于赎回价。