关键词: 工资属性/社会保险/保护

　　内容提要: 从劳动权益的角度谈劳动者与破产法的关系,最为密切的应当是工资和社会保险。在这二者中,更应当关注的是工资。这不仅因为工资是劳动者从事劳动的根本目的,还在于社会保险多的是国家责任,可以直接运用国家权力来保障。

　　一、 工资的财产属性与特殊保护

　　工资就其财产形态而言性质是什么?我们可以用一些一般性规定,即不是很专业的表述,如《世界人权宣言》第23条:“每个工作的人,有权享受公正和合适的报酬。保证使他本人和家属有符合人的尊严的生活条件。”《经济、社会、文化权利国际公约》也要求“最低限度给予所有工人以下报酬: (1)公平的工资和同值工作同酬而没有任何歧视; (2)保证他们自己和他们家庭有过得去的生活。”《欧州社会宪章》规定缔约国承诺“承认工人有权获得使他们自己和他们的家庭以过得去生活的报酬”。

　　从工资这种让劳动者及其家庭能够过得去,或者换成我们的话来说是能够活得下去的表述中,我们认识到工资在财产属性方面具有三个方面的特性。

　　第一,工资作为财产的一种存在状况,它是一种实际存在的财产。什么叫实际存在的财产呢?就是劳动者的工资是劳动报酬,劳动报酬是对劳动过程的一种报酬,而劳动所创造的价值已经物化到产品里面,或者说已经变成了它的服务形态。这种已经物化到产品里面的劳动力的价值,它不会消失,也不可收回。它是一种存在———存在于产品里面或者在服务之中。而任何产品在劳动关系中,或者说在雇佣条件下是无条件归雇主所有的,所以劳动者通过劳动所创造的财富无条件地归了雇主所有。

　　劳动者劳动所形成的财产不仅实际存在,而且不可消失,因为一旦付出的劳动,是无法收回的。比如说我们教师讲的课,课讲完了,教师讲课的劳动就已经进行并且已经完成。教师完成了任务后没办法更改它,而学生所得到了知识也是教师没有办法收回的。这种状况实际上是由劳动导致了财产的实际增值,并且这种增值后的状况是无法改变无法回复的。这也就决定了工资在财产状况上的实际存在、不可消失或不可逆转。工资关系在财产状况下有别于民事关系。在民事关系中,如果合同瑕疵,双方或一方可以不再履行,可以主张恢复原状,可以主张合同无效,双方还可以回到原来的状况。

　　因此,我们对于工资的任何拖欠、任何克扣,都要采用“零容忍”规则,也就是说我们绝不允许任何人在任何情况下以任何理由克扣、拖欠工资,无偿地占有他人的工资。不允许雇主无偿地占有劳动者的劳动成果就如同不允许一个人无偿地占有另一个人的财产一样;无偿地占有劳动者的劳动成果无异于到别人家里去把电视机搬走,无异于把他人的银行存款取走,这些都是同一个性质的问题。

　　第二,工资作为财产的一种获得状况,它是一种通过支付才能得到的财产。工资在支付上的特性就在于工资是需要支付的。劳动者自己只能劳动,而劳动本身并不能回报工资,甚至也不能形成或者产生工资。工资必须由雇主在劳动过程以及劳动产品之外支付。由此,工资作为财产在获得上就有了特殊性。

　　首先是工资支付是不可逆转的。以合同无效为例,我们在民事合同、经济合同中,合同无效则自始无效是一项确定了的法律规则。由于无效的法律关系得不到法律的保护,所以应当让这种社会关系回到原来的状态,即双方的权利自开始就得不到保护,双方所建立的法律关系自己退回到原来的状态。最简单的就是你把钱退给我,我把货退给你,我们不再进行这个交易了。但是,工资的支付不允许这样,在任何情况下,即使是无效合同,即使是无效劳动,只要是劳动者已经付出的劳动,雇主都必须无条件支付劳动报酬。雇主已经为无效的、不受法律保护的劳动支付了工资的,当这种劳动关系被认定为无效后,也不能主张返还,必须照常支付。比如说使用童工,这是一种典型的无效劳动关系、无效合同关系、无效劳动合同。但是雇主使用童工过后应当支付的各项劳动报酬都必须支付。而且,童工的往返途中费用,家长来接的费用都全部由雇主承担。

       这是因为,法律在任何情况下都不会支持雇主对劳动成果的无偿占有,劳动者在任何情况下也不能容忍劳动成果为雇主无偿占有。如果我们让劳动关系回到原始状态,而劳动者已经付出的劳动又不能收回,我们就容忍了雇主对劳动者劳动成果的无偿占有,对劳动者的劳动价值无偿获取。所以,我国《劳动合同法》第28条规定:“劳动合同被确认无效,劳动者已付出劳动的,用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额,参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”

　　其次是工资支付是不能抵销的。首先不能让劳动者为了清偿雇主的债务来为这个雇主劳动。这在民事关系里可能是没有什么问题的,但在劳动关系里则是不允许的。即便在劳动关系建立后,双方产生的其他债权债务关系也不能以工资来抵销。史尚宽先生多年前就阐述过:“抵销禁止亦为保护报酬之一重要手段。所谓禁止抵销者,谓雇用人不得以自己对于受雇人之不得扣押部分之报酬相抵销也。”[1]工资不允许与其他相对债权进行抵销,在工资和劳动关系中也不得设定抵销。这不仅是为了禁止债权人将劳动者变为包身工,更是为了保证工资无论在什么情况下都必须让劳动者拿回家去,都必须归劳动者所有,由劳动者支配。由此还可以引申出工资的不得替代,工资不得发放实物等法律规则。并且工资在支付上面还产生了一项原则,那就是按时足额支付。“按时”之“时”的长度底线是不能由双方约定的,尤其不允许约定一、两年后再支付。我们国家现在支付工资时间最长是一个月,这在世界各国里面中也是最长的。工资支付的长度底线一般来说是半个月,对劳动者来说则越短越好。“及时贴现”和“落袋为安”这些经济学术语用在工资支付上是恰如其分的。“鉴于劳工全赖工资生活,工资给付时间若不确定,将影响其正常生活,因此不但给付时间不可延迟,且须定期发给。”[2]

　　再次是工资支付是不需等待的。因为每一个劳动过程的结束都意味着工资债权的形成,也都意味着以货币为表现形式的劳动者财产权的确立。而任何钱只有到自己手里是最安全的,在别人口袋里都有一个没有实现的问题。我们甚至可以说,劳动者每一天劳动的结束都形成了新的工资债权,都同时产生了雇主支付的延迟。[3]雇主对于工资的支付既不是雇主实现利润后的支付,也不是其所占有的劳动产品转变为商品,并进而由商品转化为货币后的支付,而是雇主已经使用了劳动者,并且已经占有了劳动成果的(该成果中有物化了的劳动价值)支付。这种支付是一种“已然性”支付,是一种过去式的支付。它不取决于雇主未来的经营状况,也不是劳动者等待劳动成果变现后的价格分配,而是来源于雇主已有的、与劳动过程和劳动成果无关的现成财产。法律尤其不认可雇主用出卖劳动者的劳动或者劳动成果后的收益来支付早已形成的劳动报酬。马克思曾经以雇主应当维护机器来证明雇主必须为劳动者的工伤负责,按此思路,同样可以不恰当地比喻:雇主对工资的及时支付义务就如同雇主支付水电费用而不必等待使用水电后的产品获利一样。

　　二、 工资的债权属性与特殊保护

　　国际劳工组织最早在1949年的《保护工资公约》中对于工资的一般性保护作出规定后,也对工资的特殊保护作出了规定:当企业倒闭或清算时,该企业的工人均应享有优先债权人的地位。工资构成一种优先债权,应在普通债权人提出任何分割资产的要求前予以全部支付。

　　1992年国际劳工组织就通过了全称为《雇主在无偿付能力情况下保护工资债权公约》和相应的建议书。《公约》首先对“无偿付能力”作出了规定:指为集中解决债权人的偿还要求,根据国家法律或者惯例,已就雇主资产开始法律诉讼这种情况,并且可以将无偿债能力扩展到因雇主财务状况方面的原因而使工人债权无法得到偿付的其他情况,例如当证明雇主资产额不足,有必要开始破产程序的时候。公约规定在雇主无偿付能力的下,须以优先债权保护工人因其劳动而产生的债权,以使工人能够在其他债权人获得其份额前从雇主的资产中得到偿付。

　　国际劳工公约规定的工人优先债权至少包括了四项内容:一是工人在雇主破产或本人雇佣关系终结前因工资产生的债权。二是工人在雇主破产或本人雇佣关系终结前因假日报酬产生的债权。三是工人在雇主破产或本人雇佣关系终结因缺勤工资产生的债权。四是因雇佣关系终止而应得到的遣散金。

　　这四项内容在时间上跨越了劳动关系存续期间和劳动关系终止之后。这在破产程序上实际上既包括了破产前工人的工资,也包括了因破产而致劳动关系终结后的遣散金,或者我们所说的经济补偿金。这就产生了一个重要的时间点,一个完全不同于其他债权的时间点,即在破产清算开始后雇主对工人新产生的债务也受到法律的保护并且进入优先清偿程序。这四项内容在范围上也对工资进行了全面的特殊保护,即不仅保护劳动者因实际付出而产生的劳动报酬,而且保护劳动者依法未实际付出劳动或者说在休息时不劳动而产生的劳动报酬,如公休日、法定节假日、带薪年休假时间的工资,进而还保护劳动者因工伤、疾病等原因不劳动而雇主依然需要支付的工资。

　　结合我国《企业破产法》第113条的规定:“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后,依照下列顺序清偿: (一)破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金; (二)破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款; (三)普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的,按照比例分配。破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。”该条在第一项中就将“工资”列在最前面,似乎充分体现了工资债权的优先保护。

        但实际上,“工资”这个概念是我国目前在劳动法律领域最不清楚的概念,无论是法律、法规与规章,还是相关当事人,似乎谁都有自己对“工资”的解释,却谁也无法清楚与确切地界定“工资”的范围,无法将劳动者因劳动所得的收入全部纳入工资债权而加以特殊保护。尤其是,当我们将破产债务限定为破产开始前所生之债后,劳动者因破产而终止劳动关系应当得到的经济补偿金就不可能包含在受特殊保护的“工资”中了。余下的列举似乎也是劳动者的应得财产,但实际上与劳动者的直接关系不大。因为社会保险的费用如同税款一样是归国库存放和管理的,而不是由劳动者所有或者可以支配的。并且,就社会保险费而言,条文的列举也不尽全面,例如生育保险和失业保险没有列入。

　　与此相关的是工资债权与担保债权的冲突问题。《企业破产法》第132条规定,本法施行后,破产人在本法公布之日(2006年8月27日)前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金,依照本法第一百一十三条的规定清偿后不足以清偿的部分,以本法第一百零九条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。也就是说,新的《企业破产法》为了更大程度地保护企业职工的利益,在第132条中规定,企业职工的利益在一定程度上优先于有担保债权人的担保债权。但如果是2006年8月27日以后,则采用担保物权优先于职工债权清偿的规定。事实上,物权担保的债权在破产中的优先地位在立法中就受到来自工资债权的挑战。虽然“担保债权的优先性要给予限制,规定担保物不再别除在破产财产之外,当劳动债权得不到保障时,包括担保物在内的所有破产财产都将优先用于支付劳动者的工资、社会保险、劳动补偿等劳动性质的债权”,这一提议最后没有得到立法认可,但相关的论证和立法例证都既不充分也不必要。

　　除了国际劳工公约的规定外,联合国贸易法委员会发布的《统一破产法指南》第625项也明确指出,破产分配中可以考虑将工人工资、人身损害赔偿、环境损害赔偿置于有担保债权之前。法国在破产法中明确规定工资债权优先于担保债权进行分配。我不想再强调工资债权的重要性或者特殊性,我只想说的一点是:如果工资可以成为担保债权,劳动者也会或者至少有可能循此路径保护自己的根本利益。但我们在法律制度上并没有为劳动者提供这一路径,尽管谁都知道工资于劳动者远比担保之债于债权人更加需要保护。当我们不能为一种最为重要的保护对象提供最为有效的保护时,我们已经不能理直气壮了;如果我们还以后者来排斥前者,剥夺前者应当得到的根本权益,就更加不讲道理了。

　　三、 工资的价值属性与特殊保护

　　工资有什么价值?我们为什么这么关注它?尤其在企业破产“皮之不存”的状况下,我们为什么还要讨要工资?我们可以继续就价值角度看到工资有三个特性。

　　首先,工资具有生存价值。这是一个关系到生存还是死亡的价值。如果我们继续沿用债的思维进行思考,那么,生存之债就是强调这个债的意义或者价值是不同于其他之债的。其他之债影响的是一个公司的经营状况,或者是另外一个公司的破产或者倒闭,最严重不过是两个甚或多个经营主体消灭。而工资对于劳动者而言,是全家人的生活,是全家人吃饭的问题,是全家人过不过得下去、能不能继续生存的问题。公司也可能会因为经营不善而终结,但,在现有制度下面,尤其是在有限责任公司制度下面,公司的破产与利害关系人及其家人的生存与否尚有相当的距离,不会导致或者立即导致公司经营者或者股东的生存受到影响。而对于劳动者和家人来说,一旦没有工资,现现实实的就是生存问题。所以这是工资之债不同于其他破产债务的一个方面,它具有生存的价值和意义。“从价值层面上讲,生存价值是人类一切价值中的最高价值,即是说,人类的生存,具有不论何时何地均应受到最优先保护的普遍价值,之所以如此,是由于人类生存利益是一刻也不能缺失的,生存利益经不起任何风险,劳动债权因其关系到债权人的最起码生存需要,同样经不起任何风险。”[4]

　　第二,工资的生存价值具有唯一性。它是一个个人之债,这种个人之债也有别于公司之债。公司之债始终是一个集合之债,是多个股东之债。多个股东已经完成了投资行为,这个投资行为一旦形成,投资风险是明确的,投资者对于他的风险是很明知的。但劳动者是个人,这一个人对他工资的追求也是很明确的———我全家都等着我这个月的工资拿回去,我家里上有老下有小,他们对于我的工资的等待有如“鸿雁于飞,哀鸣嗷嗷”。[5]

　　工资生存价值的唯一性还在于劳动者除了工资之外通常就别无他法,工资通常是劳动者唯一的生活来源。因此,工资的缺失就直接等同于生存能力的缺失,等同于生存可能性的消失。但对于公司或者说企业、雇主,用于投资的钱是与用于生活的钱相分离的,投资的失败并不直接等同于生活的无着。况且,投资是为了得到更多的收益,这也不同于劳动是生存的必需。或许正是在这个意义上,人们才会说出:“如果一个人欠你1万美元不还,那是他的问题;如果一个人欠你100万不还,那就是你的问题了。”并进而引申为“这句话意味深长,它似乎告诉我们,债权人是值得同情的,债权是应当保护的,但债权的产生不一定都是光彩的,尤其是巨额债权。”[6]

　　第三,工资价值体现的是劳动价值。劳动的特点在于它有别于其他所得,直言之,劳动者在劳动后是得不到任何劳动成果的。劳动成果无条件地归了雇主所有,劳动者能够得到的只能是工资。工资是劳动者劳动后唯一的追求。如果这个目的不能实现,劳动者从事劳动的全部目的将得不到实现,劳动者全部的劳动将会变成毫无意义。但劳动本身的价值并不是没有意义或者不存在,而是实实在在地被他人所占有。雇主通过占有劳动产品从而占有了包含在产品中的劳动的价值。这种劳动价值的名存实亡,是对劳动者的根本否定和严重伤害,必将最后伤害劳动本身。

　　四、 工资的社会属性与特殊保护

　　与工资的社会属性相联系的是公司的社会责任。之所以在公司法上会产生揭开公司面纱、公司人格否定等主张,就是因为随着社会的发展,公司社会属性增多和公司社会角度增强。

　　公司从它产生的第一天起就具有二重性,即一方面是公司是个人的投资,另一方面它又是社会的存在。在生成形态上,公司是私人的资本载体,在人格意义上,公司是一个组织精巧的社会人。谢怀轼先生在《公司及公司法的一般理论》中告诉我们:从社会学方面进行研究,公司是个人结合而成的团体。公司可以无限地集聚资本与劳力并使二者很好地结合为一体(企业)。并且,公司是以营利为目的而组成的团体,必须把所得利益分配予成员。资本主义的基本矛盾? ?生产社会化与私人占有的矛盾? ?恰好体现在股份公司中。[7]

　　因此,在公司运行和发展过程当中,即使就劳动关系而言,它也经历了一个从个人、从资本到社会这样一个发展过程。在工业革命早期,资本是唯一的,也是至高无上的。此时的法律对资本的保护也是竭尽全力的,比如说在劳动伤害中,法律推定工人自己认识到并且愿意承担劳动中遭受伤害的后果。也就是说,工业劳动有职业伤害风险,但这个风险由工人自担,因为工人愿意承担。进而发展到职业伤害风险由雇主在有过错的前提下承担,最后发展到现在的雇主无过错担责原则,即便伤害是由于劳动者在工作中的过错所致,也由雇主来承担责任。劳动风险无条件地转移给雇主。这一过程刻画出了一条清晰的发展轨迹,也就是劳动风险责任从劳动向资本的转移,从个人向社会的转移。

　　这一过程也出现在对劳动本身的认知上。在工业革命早期,劳动者的劳动仅仅也就是一个劳动,一个能够得到工资的劳动,工资的领取即为劳动的结束。但当历史发展到19世纪初叶,劳动者的权利就浮出了水面。英国1802年《保护童工法》引导劳动立法面世,而法国大革命也喊出了“不就业,毋宁死”的口号。从此就业成为一项权利,并且进入了宪法成为公民的一项基本权利。由于有了马克思主义理论、也由于社会的发展和进步等原因,到了20世纪30年代,劳动的权利发展成了获得股东的利益,即在工厂中出现了工人持股的形式。这种形式进一步模糊了劳动与资本的界限,也在一定程度上起到了缓解社会矛盾的作用。

　　但是劳动者个人持股实际上依然难以解决劳动与资本的问题,因为每个劳动者不可能都去持股。尤其在现代社会中,在这种公司形态和公司组织形式下,个人的少量的持股根本改变不了公司的现状,改变不了劳动者依然还是劳动者所面临的困境,即使是股东型的劳动者,该炒鱿鱼、该被辞退的照样会丢掉工作,照样会成为失业者。正所谓:股东是股东,劳动是劳动。社会在进一步的发展中寻找着新的途径,这就是上个世纪中叶,从五六十年代开始,尤其是到了七八十年代,社会责任运动的兴起,更加强调要从社会责任的角度来对待劳动者,来处理劳动与资本的关系。比如说以前我们只强调对工资的保护,对最低工资的保护,社会责任则要求你要从工人的食堂、工人晚上的住宿、工人住宿地方的温度等方面来保障工人的权利。所以,一家知名公司原计划是在号称“火城”的地方建厂,但最后由于社会责任原则的压力,由于在火城建厂不仅工厂里面有降温的问题,而且是工人住的地方也必须达到适宜居住的温度,相关成本就会增高,所以只好放弃了。

　　如果从社会的角度,从社会责任的角度来理解工资的属性,工资债权就应当是一种绝对优先的债权。以此反观《企业破产法》中的132条,可以看出:在这一条里面,产生的根本问题不是工资债权没有优先,而是优先的工资债权能不能优先于担保债权,这才是问题的实质。

　　担保债权不仅是已经发生的债权,而且是已经设定了担保的债权。所以尽管有人一再坚持、一再论证工资要优于担保债权,但是,如果从法律自身的观念来看,从民法的理论和传统来看,都不能接受这一主张。因为担保债权是确保债权人利益得以实现的法律制度,当特定财产作为债务履行的保障时,债权人得以依该财产对自己的债权优先受偿,不必担心因债务人债务的增加而使自己的债权受到损失。这项制度从法律上排除了担保财产进入破产清算的可能性。所以,如果由于债务人的破产而推翻担保债权,让担保债权也要进入破产清算,担保财产也要进入破产财产,等于直接否定了担保债权的存在价值和法律意义。

　　这从民法理论上,从担保法理论上是没有任何问题的,但是从社会责任意义上是不是应该有其他考虑?我们的法律理论,以及由这种理论产生的法律条文不应当只是在理论上有一种完美的逻辑就可以了。虽然我们对汉人杜周所谓“前主所是著为律,后主所是疏为令;当时为是,何古之法乎!”[8]持批判态度,但他的话也说明了一个问题:法律是什么?法律是一种因时而生,因势而变的社会工具,没有必要因追求逻辑上的完美而牺牲现有的社会利益。在社会责任意义上,在工资对职工及其家庭的生存意义上,任何债权都应当为之让路。并且,既然《企业破产法》第132条能够将此前的担保债权放置于工资债权之后,那就说明即使工资债权优先于担保债权,也不存在不可逾越的法律障碍。否则,为什么又可以因时而异呢?可见法律本身依然是立法者可以根据需要而制定的,并没有一个绝对不能逾越的界限,关键在于立法者对相关利益的偏爱与取舍而已。

　　所以,我们应当强调工资债权的社会属性,强调工资债权的社会责任意义,从而才能更好地去保护它。

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　　注释:

　　[1]史尚宽著:《劳动法原论》,第43页,正大印书馆,台北, 1978·

　　[2]吴奎新著:《劳工权益》,第92页,永然文化出版股份有限公司,台北, 1997·

　　[3]“劳动者劳动付出的过程实际上是用人单位透支劳动者的劳动或者说是用人单位借用劳动者报酬的过程,同时这种透支和借用已经形成了用人单位对劳动者的一种强制性习惯,而透支或者借用的结果所产生的风险全在于用人单位的财务状况,而不取决于劳动者的意愿或者其他风险选择。”杨立江:“论劳动债权在破产清算中的优先地位”, www·civillaw·com·cn, 2006-12-11·

　　[4]杨立江:“论劳动债权在破产清算中的优先地位”, www·civillaw·com·cn, 2006-12-11·

　　[5]《诗经·小雅·鸿雁》

　　[6]曹士兵:“金融债权遭遇劳动债权:破产分配谁优先”, www·civillaw·com·cn, 2005-4-4·

　　[7]参见谢怀轼:“第十一讲公司及公司法的一般理论”, www·civillaw·com·cn, 2002-4-27·

　　[8]《汉书·卷十六·杜周传第三十》