广东省广州市中级人民法院

民事判决书

(2005)穗中法民一终字第258号

　　上述两被上诉人共同的委托代理人黄树平，广东井田律师事务所律师。
　　上诉人张卫球、张雪冰因与被上诉人庞熙能、姚炳辉承包经营合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院(2004)海民一初字第1283号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
　　原审判决认定，姚炳辉是庞熙能的舅舅，张卫球与张雪冰是姐弟关系。广州市海珠区旺众餐厅(以下简称旺众餐厅)是个体工商户，经营者为张卫球，经营场所在广州市海珠区工业大道石岗路11号。庞熙能与张卫球于2003年3月21日共同在记载旺众餐厅设备(24项)的清单上签名确认。同日，张卫球立下收条，承认收到庞熙能交纳的旺众餐厅押金30000元，黄进明(原承包人)立下证明，证明此日前的所有资金费用与庞熙能无关，张卫球在证明上作为见证人签名确认。张卫球与张雪冰作为甲方、庞熙能与姚炳辉作为乙方于2003年4月1日签订《承包协议书》，约定甲方将旺众餐厅交由乙方承包使用，承包期由2003年4月1日至2005年12月31日止，乙方每月向甲方交纳5500元的场地和设备租金(以下简称租金)，并一次性交纳30000元作为场地和设备押金(合同期满退回)，其中2003年4月1日至2003年9月31日止的租金为5200元/月；卫生、工商税务、牌照年审等由乙方负责；甲、乙双方将餐厅设备盘点后各持清单一份，承包期满如数交还甲方；牌照年审由甲方协助办理，费用由乙方负责。之后，旺众餐厅由庞熙能、姚炳辉承包经营。旺众餐厅的卫生许可证有效期至2003年7月22日止，个体工商户营业执照有效期至2004年3月30日止，证照有效期届满后，一直未进行年审。广州市海珠区卫生局分别于2003年9月19日和12月9日发出《卫生监督意见书》予旺众餐厅，分别由庞熙能、张卫球签收，限期对环境卫生等进行整改。2004年7月16日，广州市海珠区卫生局再次发出《卫生监督意见书》予旺众餐厅，由张雪冰签收，并于2004年7月23日对旺众餐厅罚款500元(由张卫球支付)。张卫球向广州市工商局海珠分局交纳了2004年4月至8月的管理费共1000元。庞熙能、姚炳辉交租金至2004年7月止。从2003年8月起至2004年7月止，庞熙能、姚炳辉按4000元/月标准交纳租金。
　　在庭审过程中，庞熙能、姚炳辉表示其在本案享有的权利由两人共同拥有，不需法院划分。庞熙能、姚炳辉、张卫球及张雪冰一致同意于2004年8月31日解除承包协议。庞熙能、姚炳辉表示他们承顶了黄进明留下的18项设备，但他们没有举证证实承顶费为10000元。对此，张卫球、张雪冰表示不确认，并表示如法院认定庞熙能、姚炳辉所指18项设备不属他们所有的，则可由庞熙能、姚炳辉搬走，不同意进行赔偿。
　　原审判决认为，庞熙能、姚炳辉与张卫球、张雪冰于2003年4月1日签订的《承包协议书》并无违反法律、行政法规的强制性规定，该合同自成立时生效。现双方协商一致，于2004年8月31日解除承包协议，张卫球、张雪冰退回庞熙能、姚炳辉30000元押金的意见，并无不当，故予以采纳。旺众餐厅的营业执照和卫生许可证到期后，一直未办理年审，按照《承包协议书》的约定，双方均负有责任，证照未适时办理年审，所产生的法律后果，应由双方共同承担。庞熙能、姚炳辉主张证照未办理年审，以致旺众餐厅于2004年4月1日起停业，造成其经营、租金损失，但其没有举证证实旺众餐厅何时停业、停业的原因，且其有实质性的损失，故对该主张不予支持。庞熙能、姚炳辉主张旺众餐厅除庞熙能与张卫球所签名设备清单上的设备外，其余的设备为其以10000元向黄进明承顶所得，请求张卫球对其设备予以赔偿，因庞熙能、姚炳辉不能举证证实承顶的事实存在，又因张卫球没有举证证实该设备属其所有，故认定庞熙能、姚炳辉主张的设备为其增设和添加。鉴于庞熙能、姚炳辉不能举证证实设备的增设和添加，已获张卫球、张雪冰的同意，故对庞熙能、姚炳辉要求赔偿设备损失的请求不予支持，庞熙能、姚炳辉对自有的设备可自行处理。双方在协议上虽对租金有约定，但从2003年8月起至2004年7月止，庞熙能、姚炳辉均按4000元/月标准交纳租金，对此，庞熙能、姚炳辉显不能举证证实张卫球与其已协商变更了租金的标准，但张卫球也没有提供证据显示其收取租金时对租金数额提出了异议，张卫球的行为实际上是对庞熙能、姚炳辉的行为的一种默示，表明其对庞熙能、姚炳辉变更租金的请求是接受的，张卫球反诉请求庞熙能、姚炳辉按《承包协议书》约定清付未足额租金，因理由不充分和缺乏依据，不予支持并予以驳回。鉴于庞熙能、姚炳辉未缴纳2004年8月的租金，且双方对该月租金未协商变更，故对张卫球要求庞熙能、姚炳辉按《承包协议书》约定交纳该月租金的反诉请求予以支持。张卫球代庞熙能、姚炳辉交纳了经营期内的工商管理费、罚款，张卫球反诉庞熙能、姚炳辉予以归还合法合理，故予以支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第七十七条第一款、第九十三条第一款、第九十七条和《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第66条之规定，于2004年10月29日作出判决：一、庞熙能、姚炳辉与张卫球、张雪冰于2003年4月1日签订的承包协议于2004年8月31日解除；二、张卫球、张雪冰于判决生效之日起7日内退回押金30000元给庞熙能、姚炳辉；三、庞熙能、姚炳辉于判决生效之日起7日内清付2004年8月的租金5500元及返还工商管理费1000元、罚款500元给张卫球；四、驳回庞熙能、姚炳辉的其他诉讼请求；五、驳回张卫球的其他反诉请求。
　　判后，上诉人张卫球、张雪冰不服上述判决，向本院提起上诉认为，原审判决认定事实不清，适用法律不当。一、原审判决判令我们退回押金给庞熙能、姚炳辉及双方的承包协议于2004年8月31日解除，没有事实和法律依据。1、根据承包协议的约定，退回押金只能适用三种情况：合同期满；因不可抗力导致庞熙能、姚炳辉无法经营；庞熙能、姚炳辉在不损害我们利益的前提下找到人接手经营，故原审判决我们退回押金没有法律依据。2、在一审审理过程中，我们为与庞熙能、姚炳辉达成和解，在坚持对方支付拖欠租金的基础上，同意于2004年8月31日解除承包协议、退回押金。原审判决错误认定我们同意于2004年8月31日解除承包协议并退回押金，明显违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条的规定，严重损害了我们的利益。3、双方对解除承包协议后，如何办理设备和钥匙的交接等事项并未达成一致意见，而上述事项是双方解除承包协议不可缺少的一部分。原审判决的错误判决致使庞熙能、姚炳辉至今仍无偿占有诉争餐厅。二、原审判决庞熙能、姚炳辉只支付2004年8月租金，没有事实和法律依据。原审判决既然已认定庞熙能、姚炳辉不能举证证实双方已协商变更了租金标准，就应认定庞熙能、姚炳辉按承包协议的约定支付租金。根据《民法通则》的规定，对于当事人放弃民事权利，除非本人或其授权委托人有明确的意思表示，或法律有明确规定的默示放弃情况发生，才能认定当事人的不作为行为为默示；《中华人民共和国合同法》第七十八条也规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定未变更，故原审判决将我们在收租时未对租金数额提出异议的行为，视为是对庞熙能、姚炳辉变更租金请求的接受，该认定违反法律规定。综上所述，上诉人张卫球、张雪冰据此请求：1、撤销广州市海珠区人民法院(2004)海民一初字第1283号民事判决；2、改判其与庞熙能、姚炳辉的承包协议于判决生效时解除；3、改判驳回庞熙能、姚炳辉要求退还押金30000元的诉讼请求；4、改判庞熙能、姚炳辉支付自2003年6月起至承包协议实际解除时止的租金、水电费(暂计至2004年11月为租金36200元、水电费1095.76元)。
　　被上诉人庞熙能、姚炳辉答辩认为，上诉人张卫球、张雪冰在一审庭审时已明确同意双方的承包协议于2004年8月31日解除，并同意退还押金30000元，这在庭审笔录中有记载，现其上诉请求与其一审的反诉请求及庭审中的意思表示是相违背的。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
　　经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
　　另，上诉人张卫球、张雪冰在二审庭询中提交张卫球与广州市海珠区成昌五金电器厂签订的租赁合同，拟证明其发包给庞熙能、姚炳辉的餐厅是向该五金电器厂承租的，租金为4000元；其发包整个餐厅约定的租金为5500元，并不存在口头减租的事实。被上诉人庞熙能、姚炳辉认为该证据不属二审过程中的新的证据，不同意质证。
　　本院认为，张卫球、张雪冰在二审中提交的租赁合同不属二审程序中的新的证据，且庞熙能、姚炳辉亦不同意质证，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条的规定，该证据不能作为本案的证据使用。张卫球、张雪冰与庞熙能、姚炳辉于2003年4月1日签订的《承包协议书》，是各方的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方应自觉履行合同约定的义务。在履行承包协议的过程中，庞熙能、姚炳辉以旺众餐厅的卫生许可证和营业执照到期后，张卫球、张雪冰拒绝为其办理证照的年审手续为由，起诉要求解除双方的承包协议；张卫球、张雪冰则以庞熙能、姚炳辉拖欠租金为由，反诉要求解除承包协议，且在一审庭审中各方亦同意确认于2004年8月31日解除承包协议。故各方对2003年4月1日签订的《承包协议书》在2004年8月31日后终止履行，已达成了一致意见，且该意见于法无悖，原审判决对此予以确认，并无不当。该一致意见是合同各方对解除合同效力的一致确认，并非对案件事实的认可，故张卫球、张雪冰上诉称同意解除承包协议是其为与对方达成和解而作出的意思表示，与事实不符，本院不予采信；认为原审判决违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定的上诉理由不成立，本院不予支持。此外，如何办理设备和钥匙的交接等事项实际是各方在确认承包合同解除后，对已履行部分如何恢复原状或采取补救措施的问题，并非解除合同的前提条件，故上诉人以双方未对上述问题达成一致意见为由，认为原审判决解除承包协议不当的上诉理由，依据不充分，本院不予支持。关于租金问题，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失，故对合同已经履行部分，双方当事人还应承担解除合同的相应责任。鉴于从2003年8月至2004年7月止，庞熙能、姚炳辉均以4000元/月的标准交纳租金，而按《承包协议书》的约定，除2003年4月1日至同年9月31日止的租金为5200元/月外，其余承包期内的租金应按5500元/月计算，现庞熙能、姚炳辉称其已与张卫球、张雪冰协商变更了租金标准，但未提交相应的证据证实，故本案张卫球、张雪冰反诉要求庞熙能、姚炳辉按约定支付合同已履行期间(2003年8月至2004年8月)的租金，有事实和法律依据，应予支持。拖欠租金的计算，2003年8月至9月，拖欠2400元(1200元/月×2个月)；2003年10月至2004年7月，拖欠15000元(1500元/月×10个月)；2004年8月，拖欠5500元，共计22900元，而张卫球、张雪冰在一审中对拖欠的该部分租金只主张了19700元，这是其放弃实体权利的真实意思表示，于法无悖，可予支持。故庞熙能、姚炳辉应向张卫球、张雪冰支付2003年8月至2004年8月尚欠的租金19700元。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第65条规定，一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未有语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。因本案庞熙能、姚炳辉实际按4000元/月的标准交纳租金的行为，并不能推定其已向对方提出了变更租金的要求，原审判决将张卫球、张雪冰每月收取4000元租金而未提出异议的行为，认定为其已同意变更租金标准的默示行为不当，应予纠正。张卫球、张雪冰上诉认为原审判决的该认定违反法律规定的上诉理由成立，本院予以支持。关于押金问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权担保，债务人不履行债务时，债权人可以该金钱优先受偿。即在债务人存在违约行为的情况下，债权人也只能对保证金等债权担保主张优先受偿，而不能主张不予返还。故本案在双方均同意终止履行承包协议的情况下，庞熙能、姚炳辉要求返还押金30000元的请求合理合法，原审判决予以支持，于法有据，应予维持。原审判决的其它认定，于法无悖，且双方当事人均未提出异议，本院予以维持。至于张卫球、张雪冰上诉要求改判承包协议于判决生效时解除，并要求庞熙能、姚炳辉支付自2003年6月起至承包协议实际解除时止的租金、水电费，该上诉请求已变更了其在一审时的反诉请求，而《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限界满前提出。故张卫球、张雪冰在二审变更其诉讼请求，违反法律规定，对该上诉请求本院不予支持。另，一审本诉受理费应为2310元，原审判决计算有误，应予纠正。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项的规定：
　　一、维持广州市海珠区人民法院(2004)海民一初字第1283号民事判决的第一、二、四、五项；
　　二、变更广州市海珠区人民法院(2004)海民一初字第1283号民事判决的第三项为：庞熙能、姚炳辉于本判决生效之日起7日内清付2003年8月至2004年8月的租金19700元及返还工商管理费1000元、罚款500元给张卫球。
　　一审案件受理费3168元(其中本诉受理费2310元、反诉受理费858元)，由庞熙能、姚炳辉负担2013元，张卫球、张雪冰负担1155元；二审案件受理费3168元，由庞熙能、姚炳辉负担2013元，张卫球、张雪冰负担1155元(双方已预交的受理费不予退还，由庞熙能、姚炳辉在本判决生效之日起7日内迳付给张卫球、张雪冰一、二审受理费1616元)。
　　本判决为终审判决。