大陆法系民法中占有制度渊源久远，异彩纷呈。相形之下，我国占有制度残缺简陋几近于无。因而若要构建中国自己的占有制度还需要有一个漫长的借鉴取舍的历程。这里仅选三个小题，从三个方面来探讨，以期有益于中国占有制度的构建。

　　一、占有与持有：对占有要素的考察

　　占有与持有的关系问题一直贯穿在占有制度的发展过程中。各种学说纷纷登场，各领风骚，并深刻地影响了立法。在早期罗马法中，占有与持有可以视为是同一的。1当时的法律以直观的现实为基础，将占有（Possessio）界定为对物的一种实际掌握的事实，即持有。随着古罗马私有制和私法的发展，出现了自然占有（Possessio naturalis）与法律上的占有（Possessio civilis）的划分，前者即为持有（detentio），2是一种不受法律保护的支配力；后者往往简称为占有。与持有人不同，占有人对物的支配力受到法律的保护。保罗斯解释道：“我们通过握（持）有和意旨取得占有，而不单凭意旨或握（持）有取得占有”。3可见此时占有与持有开始由同一走向了分化。相对于占有而言，持有是一种更为基本和单一的事实，而占有则在持有之外夹杂了当事人的主观意思。419世纪时，萨维尼将意旨解释成据为己有的意思，从而明确提出了占有主观说。

　　在法国法上，占有与持有是分立的。法律强调占有（Possessio）的成立必须备体素（Corpus）和心素（Animus）两个要素。所谓体素，也称客观要件或物质要素，是对物的实际持续的控制，即持有。而心素也称主观要件或精神要素，具体又包括占有人自主的意志（La vo1enté）和意愿（I‘intention）。在心素的确定问题上，主观说通常以个人的意思为占有意思，但意思变化自在，忽为占有忽为持有，不可揣定，而且占有意思不容易被外界认识，因此物的持有人是否应受法律保护难以判断，持有人在对占有心素举证时，也遇到了同样的难题：既然占有之意思未曾表露于外又如何能够证明其存在？可见，该说对社会公众和持有人双方来说都是不利的。由于占有主观说具有上述不足，事实上，法国法并未完全采用该说，而采取了若干变通：法律推定对财产的现实持有即构成自主占有，同时占有人最初持有财产的心理因素（为了本人或为了他人的意志）也将被推定渗透于持有的全过程，除非有相反的证据推翻之。5 19世纪末德国学者耶林提出了与占有主观说对立的占有客观说，主张将当事人的意志解释为持有的意思，即除了时效取得须有为自己占有的意思外，一般占有只要有持有的意思即已足够。这样一来，等于将心素包含于体素之中，可由体素推定而来。因而学界一般认为该说虽看似保留有心素的概念，但实际上已把心素与体素合而为一，或者说实际上架空了心素：即使其缺乏也不会影响占有的成立，从而使占有与持有的划分失去了必要。尽管如此，占有客观说毕竟还是保留了心素这一要素（即使是形式上的）。而后来的学者如贝克（Bakker）比耶林走得更远，提出了纯粹客观说，认为民法上的占有仅以事实之支配（持有）为已足，而不必另有占有意思。这实际上又将占有与持有同一起来。6该说后来被德国瑞士民事立法所采用。而日本民法虽然似乎仍在坚持占有二要素说，但对心素（即占有意思）进行解释时，其含义并不限于据为己有的意思，而包括了各种为自己利益而占有的意思，使许多罗马法上的持有人（如承租人、借用人）都变成了占有人，从而与德瑞民法殊途同归了。

　　至此，我们可以看出，大陆法系民法中占有与持有的关系大致经历了合一分一合三个阶段。其背后实际上是对占有成立要件的取舍问题。概括地说，近代以来，占有制度呈现出由内在意思主义向外观表现主义转变的趋势。这种淡化当事人主观要素的努力，使得通常情况下不考虑主观意志因素，由持有状态推定占有，进而由占有推定所有（即本权）成为可能，增强了对第三人的保护（也保护了占有人的利益），保障了社会秩序的安全和交易的顺利进行。但同时也应看到，占有与持有虽然均可指对物有事实上的管领力，因而二者在范围上时有重叠，但“持有却重在对物事实上之实力支配”。7申言之，二者在理论上可作如下区分：（1）单纯的事实上支配关系纵非以持续为目的，仍不妨为持有，而“占有只有在持续状态中才能得以表现”。8（2）持有为纯粹的空间关系，故抽象的占有状态如间接占有绝非持有。占有机关如辅助其主人行使权力为共同占有，辅助人如果帮助其占有人行使权力，为共同持有（重叠的持有关系），如代主人占有，绝非持有。另外法人不得直接持有而得依其代表为占有。9（3）持有不得继承或移转，而占有则存在继承性和移转性。10（4）占有人于占有物上行使之权利，推定其适法有此权利，而持有则无相类似之推定。11（5）绝对之违禁物，如海洛因不得为占有之标的物，却可以成为持有之标的物。12回过头来看我国，由于物权立法滞后，物权体系模糊，学者虽偶有介绍与评述，但在立法上占有与持有关系仍不甚明朗。持有更多地被作为一个刑法上的概念来使用，如非法持有枪支，非法持有国家机密文件等。在民法领域，持有一词仅见于专利法中。该法规定全民所有制企业可以对本单位的职务发明申请专利并持有之，以与国家对专利的所有权相区分（这种把智力成果简单等同于物的作法颇值商榷，限于本文主旨，暂不讨论）。而贯穿于大陆法占有制度发展史的占有与持有关系问题在我国其实尚未真正出现。但如果要制定物权法对占有加以规定，那么这一问题就无法回避。毋临渴而掘井，当未雨而绸缪，因此探讨和借鉴国外相关学说与立法经验，在占有与持有之间，在内在意思主义与外观表现主义之间进行协调，找到平衡点，就显得必要而迫切了。