「摘要」

　　鉴于发现权的理论研究几乎无人问津，本文在梳理了发现权的历史由来后，将系统检讨发现权若干问题。首先论证了发现权在性质上既是一种身份权，又可划入知识产权范围。然后从发现权的客体、主体和内容等方面，深入分析了科学发现的构成要件、发现权的取得方式和取得主体、发现权的权利行使及其限制等内容，并在阐明其理论依据的基础上，对发现权的现行理论作了批评性的评论。最后，结合本文的研究提出了完善发现权的制度设计。

　　「关键词」发现权 科学发现 历史 性质 权利主体 权利内容 制度设计

　　四、发现权的取得

　　（一）发现权之取得方式

　　发现权的取得为何种方式？是依法自动取得，还是须经过一定法律程序取得。有学者认为“发现人欲使其发现成果获得发现权，需要履行一定的程序”； 甚至认为“发现权的取得程序，采用推荐审查制。一般情况下，发现权的取得须经过推荐、初审、评定核准、授奖四个步骤。”显然，这些观点认为发现权须依一定法律程序（即评审）才能取得，而且这种观点竟占据了绝对的主流。笔者认为这是对法律的误解，把发现权的取得与对科学发现的奖励混为一谈。比如有学者认为发现权是“发现人因重大科学发现，经评审而获得的荣誉天物质奖励的权利” .其实，世界上第一个提出设立科学发现权的法国教授丁&#8226；巴赛莱梅先生，都主张科学发现权从做出科学发现时便已存在并受到保护，这种权利就象著作权一样不需要任何手续。 无论从法律上还是从理论上观察，发现权应是发现人依科学发现的事实而自动取得的权利，而且发现权因其人身属性，其享有是无期限的。

　　1，《民法通则》第97条规定：“公民对自己的发现享有发现权。”从条文上看，法律并没有要求权利的取得要经过一定的程序。而规定在同一章之下的，须经过法定程序才能取得的专利权、商标权，条文的表述却不一样：“公民、法人依法取得的专利权受法律保护”（第95条），“法人、个体工商户、个人合伙依法取得商标专用权受法律保护”（第96条）。这两个条文都有“依法取得”（在此应理解为依法定程序取得）的字眼，而不须经过法定程序而取得的著作权在条文上就没有这样的字眼：“公民、法人享有著作权（版权），依法有署名、发表、出版、获得报酬等权利。”（第94条）

　　2，发现权具有人身联系性，主要体现为精神利益的享有。因此，发现权在做出科学发现之时就应享有发现权，否则不能保护其精神利益的享有。这与专利权、商标权等财产权需要法定程序才能获得不一样。相比较，著作权、发明权的取得之所以不须履行法定程序，就是因为著作权、发明权与作者、发明人的人身密切相联，不可分离。

　　3，发现权不是垄断权，不应受到程序取得的限制。科学发现的对象由于是已经存在的自然现象、特征或规律，因而不能为发现人所独占。任何人都可以自由的使用他人的发现成果。因此，发现权的取得不会造成垄断地位，进而妨碍社会公益，故不应通过程序来限制发现权的取得。

　　4，上述论者误解了发现权与荣誉权的区别。发现人做出的科学发现经评审取得的荣誉和奖励，只是发现人因其科学发现而取得的荣誉权。《科学技术进步法》（1993）第54条第2款：“自然科学奖授予在基础研究和应用基础研究中阐明自然现象、特征和规律，做出重大科学发现的公民。”可见，自然科学将等荣誉和奖励并不是每一个发现人都能享有的，只有那些做出重大的科学发现的人才可能享有。因此，如果把发现权限定在荣誉等奖励的取得上，将使许多发现人得不到任何权利，因为荣誉等奖励毕竟是有限的。