一、引言

　　在法律规定水资源归国家所有，又实行市场经济体制的背景下，面对水资源短缺的局面，解决市场主体的用水问题，有效益的途径是配置给市场主体水权，或者使其获得水合同债权，并根据每个市场主体对水需求的数量变化，允许通过市场主体协商而非行政强制使水权或者水合同债权移转。其中，水权在不同市场主体之间的移转就是水权的转让。

　　通过对我国水资源现状的摸底和对用水实际情况的掌握，又有浙江省东洋市与义乌市所为“水权转让”的案例，漳河上游跨省有偿调水的成功实践：水管部门及其管理人员、经济学家、法学家以及社会有关人士都大声疾呼，我国必须尽快建立水权制度，并允许水权转让。关于水权转让的必要性和急迫性，水权转让制度的启动和运行取决于三个因素，即水权的界定、水价和水权交易市场及其管理，经济学家、水管部门及其管理人员对此进行了深入且有说服力的阐述，笔者不再赘言；但水权转让的法律分析尚有许多工作亟待完成，本文即为此而作。

　　二、水权转让的概念分析

　　水权转让（transferOfwaterrights），是指基于一定的事由，水权（water rights）脱离水权人而归他人享有的现象。此处所谓事由，可以是行政行为，例如征购、征用等；也可以是法律的直接规定，例如甲公司被乙公司兼并，依照《中华人民共和国民法通则》第44条的规定，甲公司的水权便转归乙公司享有；还可以是法律行为，其中大量的应是水权转让合同。

　　我国舆论呼唤的水权转让，指的是基于转让合同而发生的水权转让。本文所论水权转让亦限于此种类型。此处所谓水权转让，可以指水权脱离于其主体而归受让人享有的现象，属于水权变动的范畴；也可以指水权交易，即水权转让合同。除非特别说明；下文所称水权转让，在水权变动的意义上使用。

　　水权，就是用水人使用水并且获得利益的法律根据（或者说资格）。但用水的法律根据不限于水权，水合同（water contract）或者说水合同债权也是用水根据的一种。水权与水合同债权之间的关系如何？水权属于物权，更准确地说是准物权。水合同债权为债权；前者具有绝对性、优先效力、对抗效力，后者则否；前者既可以基于河岸权、行政许可产生，也可以因合同获得，后者只能来源于合同。这在理论上是十分清楚的。问题在于，在实务上如何分辨用水人享有的权利类型？其一，要看用水人取得用水资格时是如何规定的。例如，如果用水人系基于合同而取得的用水资格，那么该合同会明确规定该用水人取得的是水权抑或债权。其二，要看水管部门在其登记簿上对用水权利是如何登记的。若为水权，登记簿会记载清楚，若系水合同债权，一般情况下无登记记载。其三，根据有关法律的规定分辨。按照《中华人民共和国水法》（以下简称为《水法》）第48条第1款及《取水许可制度实施办法》第3条、第4条的规定，为家庭生活、畜禽饮用的，为农业灌溉少量用水的，用人力、畜力或者其他方法少量用水的，为农业抗旱应急必须取水的，为保障矿井等地下工程施工安全和生产安全必须取水的，为防御和消除对公共安全或者公共利益的危害必须取水的，若直接取自江、河、湖或地下，用水人享有的是水权，而非水合同债权，尽管他们无取水许可证。除此而外，凡无取水许可证而合法用水的，享有的为水合同债权，而非水权。家庭从自来水系统取水，所享有的用水权在目前一律为水合同债权。一个特定的公司，它从自来水系统取水的权利属于水合同债权，它自建汲水设施从地下取水，获得水管部门批准的，其所享取水的权利，则为水权（水利部令第4号《取水许可申请审批程序规定》第4、5条）。

　　水权与水合同债权都可能转让，但各有特色，不得混淆。其一，水权转让，移转的是水权，故以水权的存在为必要前提；无水权则无水权转让。而水合同债权转让，变动的是债权，故不以水权的存在为前提，只要转让人具有水合同债权就足够了。在实务中，转让人可能享有水权，也可能不拥有水权，只具有水合同债权。其二，因水权为准物权，并属于不动产权益，具有绝对效力，基于交易安全的要求，水权转让以到水管部门办理完过户登记手续为生效条件。初始分配水权，须有初始登记；水权转让，则有过户登记。而水合同债权转让属于债权让与，因债权无公示方法，于是该转让也就不强求公示，登记至多为对抗要件。其三，水权转让分为全部转让与部分转让。前者场合，原水权人丧失水权，其取水许可证应被注销，受让人取得水权，应办妥水权过户登记手续，取得取水许可证；后者场合，转让人与受让人均享有水权，转让人的取水许可证所载用水量应减少，受让人需新取得取水许可证。与此不同，在水合同债权转让的情况下，转让人若为水权人，那么，他不因该转让行为而失去水权，其取水许可证上所载用水量不发生变化；转让人若只是水合同债权人，而不享有水权，那么在全部转让场合，他自转让生效之时脱离原水合同关系，受让人成为新的水合同债权人，在部分转让场合，他不脱离水合同关系，与受让人一起成为水合同债权人。无论如何，受让人都不会因此转让行为而获得水权。