摘要： 奉行物权行为制度有利有弊，不采用物权行为理论同样如此。笔者尊从实用主义，不 赞同我国民法确立物权行为制度。

    关键字：物权行为、立法论、唯美主义、实用主义

    从立法论的角度看，制定中国的物权法典乃至民法典时，是否确立物权行为制度？争论激烈。涉及到许多民法学乃至哲学的问题：立法是奉行唯美主义还是实用主义；是直接反映客观存 在还是有所选择或变通体现？是“深入浅出”还是不惜复杂；是只许德国民法物权行为理论一条 路径还是承认条条道路通罗马；等等。需要一一回答。

    一、客观存在的界定与立法对客观存在的态度

    抛弃物权、抛弃债权、抛弃知识产权等现象尽管存在着差异，但在法律行为的层面具有相同 的本质，为了叙述的便利，本部分暂时略去抛弃债权、抛弃知识产权等类型，只以抛弃物权作为讨 论对象。物权行为肯定论者认为，抛弃物权是客观存在，就是物权行为客观存在，立法不予承认 显然不应当。对此应如何认识？抛弃物权的确是客观存在，但抛弃物权构成物权行为，是客观存 在吗？如果承认物权行为是人造的产物，是一种理论，是一种法律制度，结论就未必如此简单。

    法律行为系因法律承认意思表示于法律世界中实现行为人欲然的法律判断，[1]法律概念是对生活的抽象而不是生活本身，意思表示以及法律行为制度也是法律对现实生活的一种抽象，属于规范层面。[2]在交易过程中所存在的围绕物权变动的意思因素，并不一定能够在民法世界中找到自己的位置。立法者的选择是多样的：可能忽视这些意思因素；可能赋予这些意思因素以法律意义；也可能在实际没有意思因素的地方拟制当事人的意思，并赋予其法律意义。[3]正因如此，立法者可以将抛弃物权等抽象设计为物权行为法律制度，也可以不作如此抽象，仅仅把此类现象设 计为法律行为，不再区分是“物权行为”还是“债权行为”。在采取后一种方案的情况下，就不能说 “抛弃物权系物权行为，乃客观存在。”

    其实，在立法论上，法律及其理论是把抛弃物权定性为法律行为，还是在此基础上进一步将 它界定为物权行为，这是一个法律行为理论是否更加细化的问题，而非是非问题。只有在民法已经采取了物权行为理论的背景下，是否承认抛弃物权构成物权行为，才成为一个对错问题。

    诚然，立法未规定的制度，理论可以进行阐发。但这种阐发，往往不是在解释并为了适用现行 法，而是属于哲学层面的工作，不是注释民法学。注释民法的工作就是对现行法的规定予以解释， 释明其意义，以满足解决个案的需要。在这个意义上，现行民法未确认物权行为制度，民法理论一 定把法律行为进一步区分为债权行为和物权行为，如果不认为物权行为系现行法上的制度，是应 当允许的；如果认为是现行法上的制度，就违反了注释民法的规则，显然不妥。

    二、物权法与债权法、物权和债权的二分，必然产生物权行为？

    “鉴于物权法在私法中具有独立地位，立法有必要使促成物权交易之法律行为独立于该体 系之其他法律行为。该法律行为之独立性，有其历史基础：罗马法中的要式买卖、拟诉弃权以及后 来之交付，尤其是德国法有不动产合意（ Auflassung）制度。”[4]简言之，物权行为的承认在于物权法 与债权法、物权和债权的二分。[5]笔者认为，从不区分物权和债权的法制上，自然无需区别于其他 法律行为；从物权行为作为法律事实这点上说，基于物权和债权的二分产生一个物权行为，具有 一定的说服力。但实际上，即使在德国民法上，物权行为也只是引发物权变动的法律事实之一，此 外尚有生产、没收、征收、继承、取得时效、先占、新建建筑物、加工、附合、混合、遗失物拾得、埋藏 物发现等许多法律事实。如果说非得遵循债权要由债权行为引发，物权也相应地要由物权行为引 起的逻辑，否则，就错误巨大，不能容忍，那么，面对生产、没收、征收、继承、取得时效、先占、新建 建筑物、加工、附合、混合、遗失物拾得、埋藏物发现等，为什么就不拟制出物权行为作为引发物权 变动的法律事实，而容忍它们引起物权变动呢？其实，连物权行为论者自己都承认这样的事实：物权行为独立性和无因性原则在适用上也有一定的限制性，即凡不以当事人的意思表示为原因而成立、生效要件的物权变动，如法律的直接规定或者事实行为引起的物权变动，亦即发生物权的原始取得的情形，以法理可以直接发生物权变动的结果，其自然不适用物权行为的原则。笔者认为，这是科学的态度，不过有的物权行为论者关于法律直接规定、继承、事实行为等作为物权变动的法律事实，不是常规性现象，只能作为一种例外的观点，则不是实事求是的态度。因为在引起物权变动的法律事实中，物权行为同生产、没收、征收、继承、取得时效、先占、新建建筑物、加工、附合、混合、遗失物拾得、埋藏物发现等比起来，显然处于个别的地位，反倒是非常规现象；即使是按照引发物权变动发生的次数计算，物权行为也是非常规现象。