[摘　要]对土地承包经营权权利性质的清晰掌握有助于我国正在进行的物权立法的合理化和土地农业利用问题的解决。土地承包经营权是我国新创的用益物权类型，其性质与传统物权法上的永佃权和用益权有很多相似之处，我国的立法应当借鉴成功立法例的做法。我国全国人大常委会对物权法草案的二次审议稿对于土地承包经营权的规定基本具备了土地承包经营权应当具备的性质，但也还有需充实完善之处。

    [关键词]土地承包经营权 性质 永佃权 用益权

    一、引言

    目前我国法学界对制定我国形式意义上的物权法的必要性和其积极意义基本上是取得了积极的一致，业界对此也是基本赞同，但在物权法由哪些内容，采什么模式，怎样进行法条的格局构造等诸方面仍有尚需考虑之处。物权法之规范重点，乃在于不动产之规范，其原因则在于不动产对于人类社会生存发展之首要的意义。其中，关于土地承包经营权的规定是一个极为重要同时也倍受关注的问题。这有多方面的原因。一方面，土地作为农业生产[1]的基础，在各国立法例中都规定了相应的土地利用形式以发挥土地在农业上的应有作用，而在中国作为人口大国，农民占人口大多数的具体情形下，这一问题又显得尤其重要了。另一方面，中国农业用途的土地利用模式的历史发展逻辑及其在当前市场经济要求下的发展趋势，也对在物权法中关于这一问题怎样规定提出了特殊的要求。在十一月上旬十届全国人大常委会对中华人民共和国物权法草案的二次审议稿中（以下简称二次审议稿）规定了土地承包经营权来对土地农业利用方面的有关问题进行法律规定，而关于土地承包经营权的一系列规定如果要很好的发挥作用，就必须对其合理性与妥当性进行完整地分析。笔者在本文中拟通过对土地的农业利用的立法方法论问题，二次审议稿与有关立法例在相似问题上各自规定的比较，以及二次审议稿所规定之土地承包经营权自身应当具备的性质的分析，得出对二次审议稿中土地承包经营权的一种中观层次的分析结论，以期有益于中国物权立法在土地的农业利用方面的完善。本文对相关结论的分析是在二次审议稿相关规定为基础上进行的。应当指出的是，对于二次审议稿个别用语之妥当性与否，并非本文之考察主旨。

    二、方法论问题

    这里的方法论，乃指在物权法的土地农业利用立法上所应持有的最基本的态度。法学之方法论问题，已有极为成熟之著作和成果，勿庸赘述，但因观点之中由于价值判断之差异而存在分歧，所以为是本文之考察逻辑清晰，避免使人不明所采结论之原由，在此仍有必要先行厘清。这里的基本态度有两种选择。一种是提倡抄袭，即采用各国立法完善之成例。这种态度，虽然缺乏独创精神与民族成就感，但在保证法律的成熟性和完善性方面有优势，而且在当今各国经济交往日益增多和日益紧密的大背景下，亦能减少因立法上的迥异给经济交往带来的摩擦，减少成本支出，提高效率。这种态度可能受到的驳难是物权法的固有法色彩[2]，中国的特殊国情因素，以及人们对立法改变的适应性上的困难。关于基本态度的另一种选择是提倡本土化。这又有两种亚层次的选择，一是沿用已有的制度，将其搬进物权法中，另一种是根据中国国情新创一种有关土地的农业利用的新型物权。从二次审议稿对土地承包经营权的规定来看，是采取了第二种选择中两种亚层次选择的综合（而非折中）。起做法是将原来土地承包法为主体的已有法律条文搬进物权法中，使原来适用于债权性质的土地承包经营关系在保持其原有内容和运作模式的前提下，将其权利性质转变为物权。这也就是新创一种物权类型，而该新物权类型在内容上则沿用了我国的原有立法。但有一点非常重要的变化，就是原来立法的内容的性质起了变化，由债权变为物权[3].——这一变化是微妙而又关键的。其原因也是倍受关注的，即对原来土地承包经营权的债权性质带来的弊端的补救。——第二种立法上的基本态度的选择，其优点是能保持法律和社会的相当稳定，其可能受到的驳难则是新创物权类型的做法可能存在立法上不成熟的风险，同时也与世界各国物权方面的礼法差异显著，阻碍了法律对经济的保障和促进作用，而且也缺乏对物权立法时代性要求的回应——这种时代性要求只的是建立具备体系性和完整性，有效性的物权法律制度。对于在物权法的土地农业利用立法的基本态度上的两种不同选择，可以说各有优劣，但整体而言，法律上的抄袭主义总是应当一定程度的被遵循的。就一个法系而言，各国大体上遵循或说在立法上取得了大体一致的立法例，是在丰厚的理论积淀和实践实验得出的结果，总有其复杂的合理性。大陆法系在物权立法的具体分类上虽然有所差异，并未出现形式上较高的一致性，但都是以所有权为核心建立起以用益物权和担保物权为两大分支的体系，而尤其在土地的利用方式上基本上还是做了性质上大体相同的规定。在土地的农业利用方面，大陆法系各国都是将其作为所有权的使用的一种或者用益物权之一种进行规定的。法律常常是在遵循前例的大基调下逐步的，小步的成长。中国近代以来的法律是舶来品，移自大陆法系，基本上渊源于德国法系，在这种背景下，为了保持我国法律体系的协调，我国在进行土地的农业利用方面的立法时，借鉴大陆法系各国的成熟做法还是有很大积极意义的。出于物权法确实具有不可磨灭的固有法的性质，笔者也不能妄断应抄某国制度某条，而是指在我国立法时遵循法律体系得体力一致性和协调性的原则下使我国在农地使用方面的立法在内容上体现与大陆法系习惯上的共通性。因此，笔者认为，在对土地的农业利用方面的物权立法中应使用的方法论是，沿用原有的土地承包经营的利用模式和合理的部分权利内容，借鉴充实大陆法系立法法例的成熟做法，规定一种适合中国当前现实情况的物权类型。申而言之，即以原有的土地承包经营制度为基干，构建土地承包经营权这种用益物权的发条构造格局，实现土地承包经营权这一关于土地利用的用益物权的基本内容。该基本内容应当充分吸收大陆法系于我国所近之立法例的成熟做法，充实土地承包经营权的内容，使其充分体现期用益物权指功效。当然，好应当指出的是，给予我国实行土地完全公有制的特殊国情，土地承包经营权是否也将部分所有权权能充实其中的余地，尚在探讨之列。