内容提要：在罗马法上，优先权寓于法定抵押权制度之中；在法国民法上，优先权制度与法定抵押权制度并存；在日本民法上，优先权（先取特权）制度独立而成为一项完善的担保物权制度。德国和我国台湾地区民法典之所以没有规定优先权制度，前者是出于立法政策上的考虑，后者是由于立法技术上的原因。优先权制度的价值取向和我国社会生活实际之需要以及现有担保物权的特点，决定我国《物权法》应确立优先权制度。在立法模式上，日本立法例可资借鉴。

    主题词：优先权　物权法　担保物权

    引言

    优先权源于罗马法，作为一种独立的担保物权制度，其命运在大陆法系各国的民法典中却不尽相同：以法国和日本为代表的一些国家的民法典规定了这一制度，使其成为担保物权体系中独立的一员；而以德国和我国台湾地区为代表在其民法典中对这一制度却未作规定。我国目前正在加紧制定物权法，对于在物权法中应否规定这一制度，不仅理论上存在着争论，立法方案也不一致。与此同时，我国民法学界对优先权制度的理论研究却相当滞后，研究成果更是微乎其微。显然，目前对此制度的研究现状，很难满足物权立法实践的需要。本文试图从优先权制度立法例演进之考察为切入点，结合我国社会生活实际以及现有担保物权制度的现状，试图回答“物权法应否规定优先权制度”这一重大理论与实践问题，俾求对我国物权法的制定有所助益。

    一、立法例之考察

    （一）优先权制度之演进

    1.优先权制度之起源：罗马法

    作为一种独立的担保物权形态，优先权是指特定债权人直接基于法律的规定而享有的就债务人的总财产或特定动产、特定不动产的价值优先受偿的权利。①优先权制度发端于罗马法，最初是与罗马法上的法定抵押权制度联系在一起。罗马法上的法定抵押权依法律的直接规定而产生，在其发展过程中又分为一般抵押和特定抵押：一般抵押以债务人的全部财产作为法定抵押权的标的，而特定抵押是以债务人的特定财产作为法定抵押权的标的。依罗马法的规定，法定抵押权具有优先于约定抵押权的效力，②而法定抵押权是以债权人的资格为存在前提的，故这种依债权人的资格确定抵押权的顺序的称为优先抵押权，主要包括下述三种：第一，为了保证国家的税收率，国库因纳税人拖欠赋税，或对普通债务人所取得的法定抵押权。第二，为了保护妇女的利益，妻对夫关于嫁奁的返还及特有产管理所生的债务，就夫的财产所取得的法定抵押权。第三，债权人为了帮助债务人保全或改良不动产而取得的法定抵押权等。③也有学者认为这些优先抵押权就是特权。④

    从总体上看，罗马法上的法定抵押权制度具有以下特点：第一，法定抵押权不依当事人的约定而直接根据法律的规定产生，并且既可以存在于债务人的全部财产上，也可就债务人的特定财产而成立；第二，作为一种特权，法定抵押权的效力优先于其他担保物权，更优先于其他普通债权；第三，法定抵押权是为特定的目的（或为国家利益，或为弱者的利益，或为公平的目的）出于立法政策上的考虑而规定的一种制度；第四，从立法技术上看，罗马法对法定抵押权的种类采用列举性的规定。综上所述，笔者认为：“优先权为罗马法所创制”的观点是值得商榷的。⑤罗马法并没有直接规定优先权制度，优先权寓于法定抵押权之中，或者说，优先权是通过法定抵押权制度表现出来的。

    2.优先权制度之确立：法国民法

    法国民法典除承袭罗马法质权、抵押权外，还明确规定了优先权。

    法典第2071—2091条规定了质权，其质权分为动产质权和不动产质权，均以当事人用书面形式为之，没有依法律直接设定的质权即法定质权的规定。