[摘　要]居住权是大陆法系民法典中的一项重要的物权制度，但东方国家由于固有的家族功能以及养老育幼的传统观念的存在，在西法东进的过程中抛弃了包括居住权在内的整个人役权制度。但是中国近年以来，由于某些社会现象的出现，使居住权的制度的设立问题有重新得到了重视。笔者认为，尽管居住权在当今社会上存在一定的价值，但是并没有设立的必要。笔者将从居住权设立的立法背景，逻辑形式以及适用空间三个方面阐述中国的物权立法中无须设立居住权制度的理由。

    [关键词]居住权 人役权 物权法

    前言居住权，即非所有人居住他人房屋的权利，是传统大陆法系国家民法典中的一项重要物权制度。但在西法东进的过程中，包括居住权在内的整个人役权制度都被东方国家的立法者所抛弃，原因在于东方国家固有的家族功能以及养老育幼的传统观念使人役权没有设立的必要。然而随着社会、经济条件的变化，有一部分学者就中国目前的现状提出了设立居住权的必要性以及可行性， 在法工委物权法草案的征求意见稿中第十六章专章规定了居住权说明这种观点也开始得到立法者的认同。关于居住权是否设立的问题在学界也存在两个极端的争论，即设立还是不设立。赞成设立居住权的学者们理由主要集中在四个方面：

    <一>、现代社会的进步导致传统的历史观念的改变，家族功能以及养老育幼的思想开始瓦解。

    <二>、在形式逻辑上，居住权可以顺应我国传统的用益物权以及担保物权的他物权划分方法，列在用益物权之后，得以融入我国物权法体系之中。

    <三>、婚姻状况的日趋复杂性，保护特殊的老人、儿童以及离婚时的弱势一方导致了居住权设立的迫切性。

    <四>、设立居住权有利于房屋的有效利用。然而居住权是否真的如某些学者所罗列的理由那样具有可行性以及紧迫性，笔者认为事实并非如此。下文笔者将详细阐述居住权不宜在我国设立的理由，以期能为物权立法尽一份绵薄之力。

    反对居住权设立的四点理由

    一、从立法背景来看，中国没有设立居住权的立法土壤

    <一>古罗马、法国以及德国设立居住权的立法背景

    1、古罗马设立居住权的背景

    居住权作为人役权的一种，最早起源于罗马法。人役权的出现主要是基于当时无夫权婚姻和奴隶解放的情况日益增多。其设立的初衷是为了在家长亡故时，通过遗嘱将某项财产的收益、使用权遗赠给需要照顾的人，使某些没有继承权的家庭成员，特别是继承权被剥夺的寡妇或者未婚女儿有可能取得基本的生活场所的保障，使他们生有所靠、老有所养。

    古罗马的市民资格受到严格限制，市民与非市民所享有的权利是不同。非市民、异邦人在罗马法上是不享有权利的。古罗马帝国在早期就开始将市民法中的一部分权利授予其邻居—拉丁人，也被称为拉丁权。这种介于市民与非市民之间的权利包括贸易权、通婚权和遗嘱权。此后到了共和国的末年，罗马市民籍的授予已经向整个意大利扩展，但市民资格的严格限制仍然没有什么改变，直到元首制末期才开始有所放松。 但之前的严格限制市民资格的做法就造就了一批无夫权婚姻，一部分子女不处于父亲的支配权下。

    此外，古罗马的继承制度上首要的原则是：遗嘱传给死者的子女。而当中的子女的母亲如果是无通婚权的异邦女子这些子女是无权继承父亲遗产的。 罗马法中妻子与丈夫之间没有相互继承遗产的权利。当时的罗马人认为，如果妻子处于夫权之下，她就是丈夫的自家继承人；如果她不处于夫权之下，她则是她父亲的自家继承人，虽然她根据市民法无权要求继承，但有权作为子女之一实行遗产占有。这种制度直到《帝国法律汇编》中才规定：允许丈夫和妻子相互继承。