[摘　要]居住权制度起源于罗马，最初作为人役权的一种形式，法国、德国等大陆法系国家都建立了居住权制度。基于我国社会现实的需要及居住权制度所具有的不能为其他制度所替代的独特功能，我国应建立居住权制度。

    [关键词]居住权制度 大陆法系 应设置 物权法建议稿

    一、大陆法系主要国家居住权制度考察

    居住权起源于罗马法，最初作为人役权的一种形式。罗马法上的役权作为一种主要的他物权可分为地役权和人役权两大类。入股权根据《法学阶梯》的规定，包括用益权，使用权和居住权三种，用益权是使用他人财物（可动物或不可动物），并且获取其孳息和利润的权利。在使用中不得对物的特性造成根本的改变。[1]用益权是从所有权分离出来的，除终极处分权外，几乎所有的全部权能都被用益权吸收。使用权是用益权的一部分，它使受益人有权使用他人财物，但不能获取其孳息，居住权是使用权的变换形式，指非所有人居住他人房屋的权利。设立该制度的初衷在于“随着无夫权婚姻和奴隶解放日多，每遇家长亡故，那些没有继承权又缺乏劳动能力的人的生活成了问题。因此，丈夫和家父就把一部分家产的使用权、收益权等遗赠给妻子或解放的奴隶，使之生有所靠，老有所依。[2]根据优帝时期的居住权论述，居住权是受遗赠人终身享有的权利。居住权不得赠与或转让给他人，同时不因未使用或人格减等而消灭，罗马法上的居住权具有以下特点：（1居住权能非常有限，仅于占有、使用房屋和一定程度的出租的权利；（2）缺乏对居住权人义务的规制；（3）设立方式单一，仅规定了遗赠的设立方式。

    法国民法典完全移植了罗马法中人役权和地役权的二元结构体系，并在第二卷“财产及所有权的各种变更”中设专篇规定了用益权、使用权和居住权。法国民法典是自由资本主义时期的产物，个人主义思潮下确立的民法“三大原则”渗入到居住权等人役权中，如改变了遗赠为主的设立方式，契约成为普遍形式；权利义务可由“确立此种权利的证书约定”等，在法国民法典中，用益权为对他人所有物，如同自己所有，享受其使用和收益之权利，但用益权人负有保存该物本体的义务，法国法认为，用益权属物权的一种，但于用益权的性质上有争论。一种观点认为用益权属于所有权的派生权利，另一种观点则认为用益权不是所有权的派生权利，而是一种所有权在性质和期间上的限制。[3]使用权是作为用益权的一种而规定的，居住权则是一种使用权，其限制于受益人及其家庭必要的居住，因此居住权又被称为“小使用权”，基本适用使用权的规则。

    德国民法典则于第三编第五章规定了役权，把役权分为地役权，用益权和限制的人役权三种，所谓用益权指使用他人之物（包括权利）并收取收益的权利，该权利可以由他人行使，但不可转让，也不可继承，用益权又分为三种，即物上用益权、权利上的用益权和财产上的用益权，而限制的人役权指为特定的某个人设定的物权性质的不动产使用权。在有限制的人役权中，最主要的是居住权；法典1093条专门作了规定：“排除所有人而将建筑物或建筑物的部分作为住房所有的权利，也可以设定为有限制的人役权，”[4]此即居住权。限制的人役权是一种典型的不动产用益物权，故其设立必须遵守合意与登记的原则。居住权除适用“限制的人役权”一节里的相关条款外，还准用“物上的用益权”一节里的相关条款，德国民法典诞生较法国民法典晚近一个世纪，社会经济生活发生了变化，法典中的居住权制度也部分映射出该时期的精神和要求 ：如居住权要求合意加登记才能成立，并增加了有关赋税、保险和责任的规定，对居住权人的权利和义务规定要加详尽。与德国同时代的瑞士民法典则没有限制的人役权的概念，而是把居住权作为“其他役权”之一直接规定在用益物权后，但其内容基本相同。