摘 要:是否应承认物权行为理论是我国制定物权法、民法不能回避的问题。本文主要从价值判断的角度对物权行为理论是否应采纳进行了论述,对赞成物权行为理论的两个主要理由,即贯彻当事人意思自治和保护交易安全进行了反驳,提出:所谓通过物权行为贯彻意思自治理念是一个虚假的结论;通过完善善意取得制度,完全可以取代物权行为理论保护交易安全的功能,并能避免物权行为理论带来的弊端。从而得出结论:我国未来的物权法和民法典中不必采用物权行为理论。
关键字:物权行为,契约自由,善意取得,无权处分
物权行为理论是德国特有的民法理论,后被中华民国的民法理论所继受,至今仍在中国台湾地区盛行。是否采纳物权行为理论是制定我国物权法不能回避的问题。学者们对物权行为的概念、物权行为理论的源起的看法基本是一致的,争论的焦点在于我国是否应在将来的物权法、民法典制定中承认物权行为理论。学者们主要从事实问题和价值判断两个角度对该问题进行论证,支持者和反对者都大有人在,各执一词。
对于物权行为的概念、构成、源起等内容,由于学者观点比较一致,本文不再赘述。我国民法是否应采纳物权行为理论,应是一个立法选择和价值判断问题,因为即使物权行为是客观存在的,如果在法律上没有存在价值,法律也不会对这一事实问题作出规定,因此,对于物权行为在客观上是否存在这一事实问题,本文不作讨论。本文主要对物权行为的存在价值问题发表看法,主要从两个方面论述:物权行为对于意思自治的意义;物权行为对于维护交易安全的意义。
一 关于通过物权行为理论贯彻当事人意思自治
物权行为在德国法上提出,包涵了维护当事人的意思自治的意义。“交付”之所以被视为作为法律行为一种的物权行为,核心即在于此。如果欠缺了当事人的自由意思,“交付”仅仅是债之契约的履行行为,不能成立法律行为。但是“交付”包含了当事人的自由意思,这一点是值得怀疑的。事实上,采纳物权行为理论时,人们忽视了债的强制力和物权法定主义,把当事人的自由意志一厢情愿地推向了极端。
根据物权行为理论,债的履行行为(交付)不仅是一个独立的行为,而且是一个法律行为,因为它包涵了当事人的自由意志要素。
我认为,债的履行行为确实是一个独立的行为,但并没有包涵自由意志。如果说“交付也是一个契约”,那么在订立该物权契约时应和债之契约缔结一样,体现契约自由,具体体现如下:当事人有缔约自由,有权根据自己的意志决定缔结或不缔结契约,这是最大的自由选择权;当事人有权决定与谁缔结契约;当事人有自主决定契约内容的自由,还可以用协议方式改变法律规定;当事人有选择契约形式的自由,法律不应强行规定。
根据以上契约自由的标准,对物权契约作一对照,可以发现所谓的“物权契约”,完全不符合上述标准:
首先,当事人没有缔约自由。因为债是有强制力,在债之合同履行时,当事人如果不履行,不订立该“物权契约”,就要承担违约责任。当事人如果自觉履行了,那是有法律的强制力在背后“威胁”他,“自觉”是一种“强制的自愿”,显然不同于当事人在缔结债之契约时的意思自治。就像消费者在与垄断企业缔结格式合同时,我们不能说消费者还有一个订约或不订约的“自由”,因此这种格式还是贯彻了“意思自治”的精神的。这两种情况下,当事人都是没有自由选择的余地的。如果说这也算意思自治的话,那么,“公法也可以自治了”,因为当事人可以选择不遵守公法的强行性规定而选择承担法律责任。这难道也能称为“意思自治”?如果债务人的交付义务被强制执行,就更不存在“物权契约”了。另外,与谁缔结该“物权契约”,也是在债权合同中都预先规定了的,是债之合同的意思的延续,不是独立的意思。
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