内容提要：对于一物二卖，债权法只能提供事后救济，而且其他债权人的特定利益难以实现。在制定物权法时，有必要借鉴外国立法例并根据我国的实际加以修正，设立可以对一物二卖起到一定防范作用的预登记制度、转交付制度、优先权制度，进而构建我国对一物二卖救济与防范的完整法律体系。

　　关 键 词：一物二卖，预登记，转交付，优先权

　　一、一物二卖的成因

　　一物二卖自古有之。一物二卖发生于债权契约成立之后至买方取得完整意义上的所有权之前的期间。有学者认为，在我国的债权形式主义的立法模式之下，所有权转移之后仍会发生二重买卖，并主张所有权转移之后发生的再度买卖是有效的。理由是：“物权变动法律效果的发生须以生效的债权合同与交付（或登记行为）这一民事法律事实构成为前提。因此买卖合同中标的物所有权能否发生转移是出卖人能否依约履行合同的问题。申言之，出卖人能否享有标的物的处分权，在逻辑上直接影响的是出卖人能否依约履行自己转移所有权于买受人的合同义务，故不能因为出卖人无法履行合同义务，就否认出卖人与第二买受人间订立的买卖合同的效力”。〔1〕如果在研究无权处分行为的效力的角度上得出此结论，笔者不否认结论的正确性，但是，略作一下实证考查，我们就会发现，在买受人已经取得完整意义上的所有权之后，出卖人不可能以所有权人的地位将标的物再度出卖他人。唯占有改定情况有所不同。在占有改定场合，出卖人在转移所有权之后仍然占有标的物，其持续占有标的物的状态对世人所显示的权利外观，使人有理由相信其拥有所有权，次买人基于对此权利外观的信赖再度发生买卖关系在情理之中。然而，在占有改定情况下，前买人已经取得所有权后，前买人与次买人之间的关系与其说是两个购买人之间的关系，不如说是所有权人与无权处分行为中的善意第三人之间的关系。利用善意取得的理论解决二者之间的利益冲突较之二重买卖的理论更具有合理性和科学性。对此，台湾学者黄茂荣先生有精辟的论述：“二重买卖的构成以出卖人在先后二次买卖契约之缔结时均握有标的物之所有权为前提。在第二次缔约时，出卖人已不再拥有标的物之所有权，则其第二次买卖，将不是二重买卖，而为他人之物之买卖。”〔2〕

　　物权变动的立法模式有意思主义和形式主义两大类别。意思主义的立法模式中，双方当事人转让与受让所有权的意思表示成为所有权变动最重要的根据。法国及日本所采的债权意思主义的立法模式将当事人双方转让所有权的债权契约当成所有权变动的唯一根据。只要当事人债权契约的意思表示一致，便发生所有权变动的法律后果，不动产所有权变动的登记在这种立法模式下仅仅是对抗第三人的要件而已。英美的物权意思主义的立法模式，将双方当事人的买卖合同仅当成所有权变动的前提，而转让人将载有其转移不动产所有权内心意思的契书（DEED）交付给受让人方发生所有权转移的后果。“契书交付须具有三要素：一是转让人制成了所有权转让契书；二是转让人具有转移所有权给受让人的内心意思；三是将契书交付给受让人占有。在上述三要素中，转让人转移所有权的内心意思是最重要的因素。只要有事实能够证明转让人的内心意思，而不论契书实际上由转让人占有、受让人占有，还是第三人占有，均发生所有权转移的后果。” 〔3〕在此，契书交付的过程实际上是表达转移所有权的内心意思的过程，这种意思表示独立于债权契约之外，并且成为所有权变动的要件和根据。〔4〕债权契约仅仅是所有权变动的前因，登记不过是所有权变动的公示要件，经过登记的所有权可以对抗第三人。形式主义的立法模式将法律规定的形式要件作为物权变动的重要根据，当事人基于意思表示一致所实施的法律行为，无论是债权行为，还是物权行为，都不直接发生物权变动。在债权形式主义的立法模式之下，物权的变动，除当事人之间的债权契约外，还须当事人进行所有权变动的登记或交付。而德国及我国台湾采取的物权形式主义的立法模式，如法律没有另行规定时，必须有不动产所有权的转让人与受让人之间独立于不动产转让合同之外的物权合意，以及一定的能被外部查知的形式上的要件——不动产变动的登记和动产的交付。〔5〕