我国物权法〈草案〉创设了居住权。草案公布后，理论界就是否在物权法中予以规定进行了广泛的讨论，赞成者众多。赞成的主要理由：一是物权保护效力强于债权保护，可以满足弱势群体对房屋的需求，尤其是保姆对房屋的需求。二是有利于实现对房屋的最大化利用或使用。在为他人设定居住权的同时将房屋所有权留给其法定继承人继承，这种制度安排使财产所有权与财产利用权的配置达到了最优化，是对社会财富的所有与利用所作的理想配置。⑴　然赞成者关于在物权法中创设居住权之理由，难于令人信服。现不揣冒昧，略陈管见，以期对学者们的研究视角有所裨益。

　　一、弱势群体是否遭遇居住权

　　《物权法》草案第180、181、191条规定， 居住权，是指对他人享有所有权的住房及其附属设施享有占有、使用的权利。其可以根据遗嘱或者遗赠或按照合同设定，但婚姻家庭、租赁产生的居住关系除外。即物权法规定居住权的本意旨在保护弱势群体的权利，主要是解决保姆的居住权问题，是在较小的范围内适用的。因此，赞成者将投资性居住权、婚姻家庭关系中所涉居住权，作为在物权法中创设居住权的理由，是为‘无的放矢’。⑵

　　居住权的设定方式为遗嘱、遗赠、合同三种。根据设定方式知，居主导地位的是所有权人，居住权的生命力在于愿为他人设定居住权这样一个群体的存在。因为这是居住权设定的前提和基础，如无愿意设定群体的存在或原设者数量极为有限时，弱势群体再多，对居住权需求再迫切，也不管在什么法中创设居住权，均是徒劳无益的。只有当所有权人愿意设定、又有相应弱势群体需要居住权保护的情况下，才存在如何保护的问题。然我国是否存在愿意设立者群体这一重要前提，人们鲜有论及，视角存在盲区。我国是一个传统国度，对财产，历来有荫庇子孙之习惯。因保姆而在房屋上给子孙设立如此沉重、抑或是不尽烦恼之居住权负担，可能是谁都不愿为、谁都不能为（为子女干涉时）。即使设立，也是极个别的。但又有谁能保证不整出个四川沪州“二奶遗赠案”之第二、第三呢？！且在我国的保姆队伍中，因种种因素影响，以保姆为终身职业者很少，到年老体衰尚能从事保姆者更是少之又少，而愿请老年保姆者更少，愿为保姆设定居住权者则更为罕见。到目前为止，未见赞成者提供相关数据为其佐证，更无实例为之支撑，就连创设居住权的始提议者从其保姆联想到居住权问题的江平教授，也无资料显示其已为保姆设定了居住权。赞成者中，亦未见有几人承诺愿为他人设立居住权。既己所不欲，又何施于人？！

　　我们知道，购房者不是投资人就是自住者。作为投资者，考虑利润是第一位的。很难想象，投资者愿意购买设有居住权负担之房屋？而出售设有居住权负担之房屋，世上还有不影响其出售及其出售价格之好事？自住者，因本身居住需要才倾其所有、很可能是负债累累而购房（房奴之说可证），更难想象其原将全家人的隐私长期暴露于他人目光之下，愿意接受一个素不相识的、很可能与其生活习惯格格不入之人同住，与其朝夕相处，任其自由出入。不是已经有人在媒体上呼吁购房者要提防上当吗。⑶ 所谓的使财产所有权与财产利用权的配置达到了最优化，乃是纸上谈兵，显与现实不符。人们在无具体数据资佐证我国存在居住权设立群体、弱势群体已遭遇居住权保护不力的情况下，就根据其对社会发展的预期，从主观臆想出发，断定弱势群体的存在且必然遭遇居住权，其论证显为空中楼阁。是为‘闭门造车’。 ⑷

　　《世界人权宣言》第25条规定：“人人有权享受为维持其本人和家属的健康及福利所需的生活水准，包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务”。《经济、社会及文化权利国际公约》第11条约定：“本公约缔约各国承认人人有权为他自己和家庭获得相当的生活水准，包括足够的食物、衣着和住房，并能不断改进生活条件。各缔约国将采取适当的步骤保证实现这一权利”。我国《宪法》第45条规定，“公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利”。显然，在居住权问题上，国家与社会是法定义务主体，个人仅负道义责任。当弱势群体在现实中遭遇居住权之日，那必是国家责任缺失、社会保险缺位之时。“这几年我国之所以在住房、教育、医疗等领域积累了许多问题，原因就在于，决策部门没有从动态的角度重新定义公共产品，全面放弃了自己在宪法和法律上应当承担的责任。如果没有意识到现代市场经济社会，政府在住房、教育、医疗等领域应该承担的义务，没有通过科学的法律制度设计，督促政府履行自己的义务，那么，中国的市场经济将变成弱肉强食的野蛮的市场经济。当前个别开发商不可一世的言行正在说明这一点”。⑸　国家责任缺位，应当通过到位来解决，而不能通过立法将国家责任、社会保障向个人转嫁来处理。随着经济的发展、国家责任的到位、社会保险制度的健全，未来的居住权不会、也不应成为社会问题。那种不顾本国已有之法律体系，一味援用他国、他法域之立法例创设居住权，说其是‘邯郸学步！’⑹ 似乎并不为过。