三、一个误区：将公物交由国务院国资委管理

　　国家所有的公物与私物应当受到不同性质的法律调整，这是已建立市场经济体制的大陆法系国家的普遍做法。国务院国资委的成立就是对这一做法的回应。我国加入WTO后，为尽快建立和完善我国的社会主义市场经济体制，迫切需要成立一个代表国家行使国有财产所有权能的市场主体，即国资委。这一做法无疑受到了国库行政理论的影响。国库行政是指国家处于与私人相当之法律地位，并在私法支配下所为之各种行为，主要包括四种情形：一是为达成行政上之任务，所采取之私法形态的行为，例如向贫困学生提供助学贷款；二是以私法组织形态或特设机构方式所为之营利行为；三是私法形态之辅助行为，例如以私法行为取得行政机关行政所需要的物质基础；四是参与纯粹之交易行为，例如进口大宗物资出售以稳定价格，出售多余的公共物品等。[19]为确保所有市场主体的平等地位，避免国库行政对市场公平竞争秩序的破坏，国库行政主要适用的是私法，因而与主要适用公法的公物不同。基于以上考虑，国务院国资委既不能隶属于立法机关，也不能隶属于行政机关，而应当是由全国人大选举产生的一个代表国家行使所有权职能的常设机构，是具有法人资格的市场主体（地方国资委不宜具有法人资格，否则容易落入中央与地方分权的陷阱之中），而非行政管理主体，且应采取类似公司一样的分权形式。如果将国资委定性为行政机关（即国资委有权对市场主体进行管理），那就意味着两种不同性质的职能（国资委既作“运动员”，又作“裁判员”）可以由一个机构行使。这与市场经济的要求是不一致的。目前把国资委作为国务院的一个机构来对待，主要的考虑可能是目前许多单行法已规定由国务院代表国家行使所有权。

　　尽管由于公物问题的复杂性，使得公物应由谁管理、怎么管理等问题在短时间内难以解决，但是必须肯定的是，与国家设立国资委的目的相一致，公物属于绝对不能由国务院国资委来管理的财产。首先，由国资委管理公物与我国为实行彻底的政企分开而设立国资委的初衷相违背。尽管我国的公物大多数属于国家所有，但由于这类财产是行政的物质基础，并直接服务于公共利益，且为确保公物设置目的的实现，这类财产必须受到公物管理规则的约束。在我国公物法领域的单项立法尚没有采纳公物的二元结构理论（私法所有权与公共役权并存，公共役权优先于所有权并排挤所有权）的情况下，让一个追求营利最大化的国务院国资委来行使公物的所有权，将很容易出现用财产的所有权能来限制公物的公共役权的现象，公物设置之目的就可能无法实现。其次，公物管理行为所直接追求的是社会公共利益的最大化，而对私物的管理所直接追求的是市场主体自身营利最大化（或者说经营性国有资产的保值增殖）。这是两种不同性质的职能，根据行政学的一般原理，不宜由一个主体来行使。事实上，从一个社会的文明和进步的角度看，人们对商业利益的疯狂追求并不一定是件好事。这正如米尔恩所说：“商业之善，未必是社会之善。一个社会的利益不能限定在对商业繁荣有利的条件里。”[20]第三，在目前行政组织法很不完善、职权职责不清、行政机关之间相互扯皮的现象还普遍存在的情况下，要处理好国资委与一直根据单行法规定行使公物管理权的行政机关之间的权限冲突也是一件很困难的事情。即使明确让国资委行使公物的所有权能，并由有关行政机关继续行使公物的公共役权，但是由于公物的公共役权排挤公物的私法所有权，留给公物所有权行使者（即国资委）的“对财产的剩余控制权”基本上可以忽略不计。因此，那种认为国资委应管理11万多亿的经营性资产和非经营性资产的主张[21]是站不住脚的，国资委只能代表国家管理公物以外的国家私物。

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