[摘　要]传统担保物权原则上以有体物为其标的，但也不排斥将权利纳入其视野。本文首先介绍了权利担保物权的一般理论，接着通过分析登记和移转占有两个因素在知识产权质押中的适用，认为现今大陆法系各国认为在知识产权上设定质押的方式值得商榷，理论上应以抵押的方式代之。

　　[关键词]权利抵押，权利质押，知识产权担保物权

　　一  权利担保物权的一般理论

　　担保物权，指以担保债务的清偿为目的，以债务人或第三人的特定物或权利设定的定限物权。仔细推敲这一概念，我们会发现作为担保物权标的的不仅包括物，还包括权利。于是，我们不禁要问，以有体物为主要规制对象，作为所有权两翼之一建立起来的传统担保物权体系为何要将权利纳入自己的视野，哪些权利可以进入担保物权体系，这些权利在设定担保时方式有何不同（哪些权利上可以设定抵押，哪些权利上可以设定质押？）

　　首先，某些权利之所以能够进入担保物权的视野，笔者觉得主要有以下两个原因：1

　　无形财产能以其交换价值为基础融入具有价值权属性的担保物权体系中。财产都具有交换价值和使用价值，担保物权以财产的交换价值为标的，具有价值权属性。有体物作为担保物权的对象实质上是以其交换价值为对象，而以所有权以外的其他财产权作为担保物权的标的实际上也是以上述权利的交换价值作为对象。因此二者并无本质上的差异。2 比照有形财产占有制度而拟制的“准占有制度”为利用无形财产的交换价值奠定了制度基础。所有权制度强调对有形财产的实际占有、使用、处分和收益，而人们对无形财产不能像利用有体物那样进行实际的占有和处分，为此法律上确立了对它们的“准占有”制度，人们可以对它们的交换价值进行利用。

　　其次，哪些权利具有可担保性？民法学者一般认为：1  必须是所有权以外的财产性权利。所有权之上不可以设定权利担保。著名的罗马法学者Nicholas教授指出“只有有体物上才能设定所有权，因而没有必要区分所有权和它的客体。实际上所有权和所有物常常是可以替代的。”[1]p128易言之，所有权在罗马法上被认为是最完全的物权，具有绝对的排他性，事实上易于物的本体混和为一，因而人们对所有权和所有物就不加以区分。所以，在所有权上设定担保可以完全视为在有体物上设定担保，无画蛇添足的规定所有权担保物权的必要。权利担保物权必须以权利的交换价值来担保债的履行或进行融资，因而用来设定担保的权利必须以金钱来估价，生命权、健康权、荣誉权、名誉权、继承权等具有人格性和身份性的权利不能成为担保物权的标的。2  必须是可以转让的权利。担保物权是以标的的交换价值来担保债权的价值权，作为其标的物，在债务人无法履行债务的情况下，应该能够通过变卖、拍卖等方式变价使债权人的债权得以优先受偿，所以这种权利必须是可以转让的。具体言之，下述权利不可以成为担保物权的标的：（1）依法不得转让的权利。人身损害赔偿请求权、抚恤金请求权、退休金请求权等权利，虽然具有财产性内容，但由于与人身不可分离，因而法律规定上述权利不得转让。（2）依当事人约定不得转让的权利。如果当事人之间约定某种权利不得让与，则法律上应当尊重当事人的意思自治。（3）依其性质不得让与的权利。这些权利通常包括：基于债权人与债务人之间的特殊信任关系而产生的债权和基于特定身份而产生的债权，如受扶养人对于扶养人的扶养请求权等。

　　最后，权利设定担保物权时的不同方式（抵押或是质押）的考察。自罗马法以降，各国民法上的质权制度基本上形成了标的动产性、移转占有性和交付公示性三大基本特点。抵押制度在日尔曼法完善了登记制度后，各国民法基本形成了以不动产为标的、以不移转占有为设立条件、以登记为公示手段的与质权制度相对应的特点。所以在比照有体物的抵押和质押制度而设立的权利质押和权利抵押中，我们看到依大多数国家的立法例，在不动产权利，如用益权、地上权、永佃权等，往往设定权利抵押，不必移转占有此种权利，并强调登记的公示手段。在动产性权利，如各种债权、股权、有价证券权利上，往往设定权利质押，必须移转占有权利及权利凭证，除股权和知识产权外多以交付和通知为公示手段。

　　二  权利抵押-为知识产权设定担保正名

　　在初步解决了文首提出的三个问题，对权利担保物权有一个大致的了解之后，接下来我们将把目光投到知识产权担保这一领域，探讨相关问题。根据上面的结论，知识产权通过动产和不动产的区分方法被法律拟制的置入动产范畴（实际上作为知识产权客体的知识产品或信息既非动产也非不动产），大陆法系许多国家把在知识产权上设定的担保规定为权利质押，适用准占有制度来移转对其的占有，以登记为公示手段。知识产权中除著作权的产生不需要经过国家的授权登记外，商标权、专利权、植物新品种权等的取得都必须经过国家的授权和登记，因此在其上设定担保必须到登记机关履行相关的手续。这样，在知识产权上设定担保天然的必须采取登记的公示手段，这与大多数设定质押的权利的公示手段是不同的。存在即合理，但这种结合了质权移转占有的生效条件和抵押权登记的公示手段于一身的类似质权又类似抵押权的知识产权质权，它的存在真的合理吗？

　　（一） 现行大陆法系国家将知识产权设定担保规定为质押的原因。作为知识产权客体的知识产品既非动产也非不动产，各国为何将其置入权利质押的范畴呢？笔者认为，这与动产和不动产的分类方法有关。各国民法学者在给动产和不动产下定义时，总是遵循这样一个基本原则，即先规定不动产，然后笼统的规定不动产之外皆为动产。相应的，在将大量财产性权利作动产、不动产划分以准用物权法相应制度时，人们也是先规定与土地及其定着物有关之权利为不动产性权利或视其为不动产，除此之外的权利皆为动产性权利或视为动产。这种分类方法是自罗马法以降至前资本主义时代不动产因其巨大价值和对国家、社会的重大作用而产生的人们重视不动产观念的反映，此一时期不动产构成了社会财富的主要组成部分。进入资本主义时代后尤其是近一两百年来，股票、债券、知识产权的涌现，这些权利后面所体现的价值很多时候已经超过了不动产的价值，但是不动产和动产的分类方法却已随着民法典的不朽而不朽，至今难以撼动。这一分类方法直接导致了这样一个结果，不动产因其与土地相关联之定义而封闭，动产因其处于不动产既定界限之外而开放，所以当近现代大量新型财产权利“爆炸”、“井喷”之时，这些权利往往被置入动产的范畴。知识产权也理所当然的被各国立法者作类似动产的处理。

　　（二） 对知识产权质权的疑惑-民法占有及准占有制度难以与知识产权相适配

　　1 占有制度不适用知识产品

　　知识产权的客体为人类精神活动所产生的创造性智力成果，也称为知识产品，其本质是一种信息。一方面，知识产品具有非物质性的特点，它的存在不具有一定的形态，不占有一定的空间。某一物质产品在一定的时空条件下，只能由一个人或社会组织来实际占有或使用，所有人能有效的管领自己的有形财产，以排除他人的不法侵占。而一项知识产品则不同，它可以为若干主体同时占有，被他们共同使用，而且这种使用无论扩大到多少用户，知识产品的品质和功能也不会有任何下降，用户之间也不会有任何相互干扰。所以，有体物的占有是天然排他的，法律要保护权利人对有体物的排他性支配权，只要保护其占有状态即可。相反的，知识产品的占有是天然非排他的，如果法律要保护权利人对知识产品的排他性支配权，保护权利人的占有状态是不够的，而必须拟制出一种排他效力，强制排除任何非经权利人许可而对知识产品的占有和使用。另一方面，知识产品还具有公开性的特点，它必须向社会公开，使公众知悉。公开性是知识产权人获得知识产权的前提。作者要想获取作品上的经济利益，就必须将作品发表、传播，而不能“养在深闺”；发明创造者要划定自己的权利范围，就必须公布专利的技术内容；商标所有人为了将自己的商品与别人的区别开来，就必须使用自己的商标。知识产品的公开性使之不可避免的进入公共领域，而一旦进入公共领域就必然为许多用户同时占有，共同使用。有形物质却不一样，它不具有公开性的特点，属于私的领域，任何权利人以外的占有、使用都将构成侵权。

　　2 准占有亦不适用于知识产权

　　传统民法理论比照有体物的占有制度建立起了以权利为标的的准占有制度。从文意上看，知识产权是一种财产性权利，似乎符合准占有的客体要求。史尚宽、王泽鉴、谢在全、梁慧星等学者在各自的著作中也都认为准占有适用于知识产权。下文将从准占有的效力方面对知识产权准占有的适用性进行讨论。