2002年3月29日，中国旅游饭店业协会正式颁布了国内第一个行业自律性规范：《中国旅游饭店行业规范》，该规范已于2002年5月1日起实施。规范中最引人注意的是对如客人吃饭时自带酒水等容易引起争议的问题给予了界定，该规范第二十九条规定：“饭店可以谢绝客人自带酒水和食品进入餐厅、酒吧、舞厅等场所享用，但应当将谢绝的告示设置于有关场所的显著位置。”事实上，“饭店拒绝客人自带酒水用餐”这个问题过去已经引发过不少争议，但是将此做法明确写入行业规范中在我国还是第一次。即如果消费者非要喝自带的酒水，饭店就会堂而皇之地向顾客索要几元到几百元不等的开瓶费。结果我们看到的是：饭店一方面禁止自带酒水，另一方面却以较高价销售自己的饮品。据了解，饭店出售的酒水价格普遍比市场价要高出一倍甚至更多。（如一种“五粮液”低度酒，在市场上卖二三百元，在星级饭店里一般要卖400多元、600多元甚至800多元。）而在禁止自带酒水与收取开瓶费的背后，则是商家通过出售酒水赚取的暴利。那么，面对禁止自带酒水和收取开瓶费的现象，消费者是否有权说“不”呢？　　尽管2002年1月14日全国首宗消费者状告酒楼“开瓶费”一案由广州市中院作出终审判决：酒楼不得收取消费者的开瓶费。但事实上，大大小小的饭店仍普遍存在着收取开瓶费现象，因为让每一个被收取开瓶费的消费者都提起诉讼进行维权是不切实际的。自己掏钱去吃饭竟要被迫接受商家的高价酒水“服务”，否则还要被收取开瓶费，消费者们不得不问：行业自律对消费者有无法律效力？酒店向消费者收取开瓶费是否违法？
　　［评点］
　　问题1. 有人认为，以“禁带酒水”牌方式明示其所附加的交易条件，是饭店向消费者提出形成买卖合同关系的约定条件，消费者如果不愿接受这个条件，可以不在此消费；如果消费者愿意消费，就意味着接受了“要约”，并无欺诈或强迫消费，不违反合同法的相关规定，但另有人认为，饭店不许客人自带酒水是违法的。谢绝自带酒水的店堂告示，其实是一种无效的“格式条款”，同时也侵犯了顾客的自主选择权和公平交易权。您对此作何理解？请您谈谈自己的看法。
　　姚辉：合同法并未将格式条款规定为无效条款。根据合同法第四十条，只有在格式条款具有合同法第五十二条和第五十三条规定的情形，或者提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款才可被认定为无效。从合同订立的法理看，酒店以“禁带酒水”牌方式明示其交易条件，确实是其向消费者提出的形成合同关系的约定条件，如果消费者愿意消费，就意味着接受了此项“要约”，这并不违反合同法的相关规定。我国现行民事法律所列举的导致合同无效的情形中，并不包括此处所讨论的这种情况。消费者权益保护法虽然规定“经营者与消费者进行交易，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则”：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定”等，但这样的规定过于抽象，适用时颇有困难。我国迄今为止也尚未有法律授权法官可以将“禁止自带酒水”和“收取开瓶费”的规定，认定为因违反公序良俗或社会公共利益而无效。而且，如果只是个别的酒店单独地制定这样的条款的话，我并不认为这侵犯了顾客的自主选择权和公平交易权，因为在一个市场环境里，消费者的选择存在多种可能：这家饭店价格邪乎，那就抬腿走人，换家别的。只要有市场、有竞争，消费者就总能找到自己满意的消费。按经济学中的消费者主权理论，选择什么样的饭店，接受什么档次的服务，应该由人们根据其收益和成本比较来进行抉择。而商家作为利润的追逐者，在制定收费标准时也必须考虑如何达到供求均衡。市场经济环境下饭店及餐饮企业激烈竞争的结果，势必会将酒水的价格拉低至一个比较合理的水平。因此，行业协会的这一规定可能是一种不很高明的营销策略，但与是否限制消费者的选择权和公平交易权无关。
　　当然，这样一来可能会增加消费者的交易成本，而且还会引发公平的问题。尤其是，如果提供格式条款的一方处于垄断地位，或者所提供的格式条款成为一个行业的普遍通行做法，也就是当格式条款成为“附从条款”（要么接受、要么走开）的时候，合同双方的利益即会在法律上失去平衡。由格式条款或格式合同所带来的不平等就会冲击契约正义，合同反而成为处于强者地位的行业或部门攫取行业和部门私利、剥削处于弱势的消费者的工具。
　　问题是，假如我们认为中国旅游饭店业协会颁布的《中国旅游饭店行业规范》第二十九条已构成对消费者的侵害，因此应当被判无效，这是在提出一项法律上的诉求，而这样的诉讼至少要面对以下问题：在这样的针对行业行为的诉讼中，谁是确定的原告？谁是确定的被告？法院能否受理、受理后如何裁判、判决后如何执行？诸如此类的疑问，似乎一时还找不到确定的答案。从本次讨论的情况介绍里我们得知全国首宗消费者状告酒楼“开瓶费”一案已以消费者胜诉告终。就个案而言，这样的结果大快人心，但是当面对一个行业千千万万个酒店的整体行为时，这样的胜利就显得苍白无力。　　王忠：酒水“宰客”是饭店的一大“特色”，餐馆出售的酒与饮料价格通常比超市高出50％以上，顾客自带酒水等于断了经营者的生财之路，所以，不允许顾客自带酒水入餐馆的做法，在各地不少饭店都已成为一条不成文的“规定”。如今，《中国旅游饭店行业规范》将酒店的“内部规定”升格为行业规范。但是，该条规范是否合法呢？　　禁止自带酒水以及收取“开瓶费”，作为交易的附加条件，违背了我国民法通则有关公平、自愿、等价有偿的基本原则。从合同的角度讲，谢绝自带酒水的店堂告示是一种“格式条款”，我国消费者权益保护法和合同法都明确规定：经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，饭店酒家贴出的这种告示，是违法和无效的。
　　问题2. 餐饮业收入30％来自酒水一项，酒水利润比饭菜高出70％，所以控制酒水外带成为国内外酒店的惯例。那么，这样的行规内容是否侵害了消费者的权益，是否有法律依据？
　　姚辉：首先，所谓“控制酒水自带”是“国内外酒店的惯例”的说法是否确实，尚有疑问。不过，问题的焦点不在这里，就算这是国际的“惯例”，在其被订入合同时，仍然要遵从缔约当事人双方的共同意思。因为像“禁止自带酒水”之类的“惯例”，其实是商人与商人之间在长期贸易中形成的习惯做法；或者说是同行业从业者之间所达成的一种默契，并不具有当然的法律效力。按照合同法原理，合同应是当事人双方的合意，任何商家自认的“惯例”，也只有在被订入合同后才能产生拘束力。由于消费性合同具有类型统一及重复的特点，因此普遍采用格式合同或格式条款的形式，一旦交易相对人接受，即被认为达成协议。这实际上也是商业实践与法学理论的妥协。至于这样的行规内容是否侵害了消费者的权益，是否有法律依据，前已述及，单单依现行合同法或消法，尚难以判断。
　　王忠：禁止自带酒水的实质是一种强制性的搭售服务，严重违反了价格法和消费者权益保护法。酒楼收取的开瓶费，有悖消费者权益保护法第九条的规定，剥夺了消费者享有自主选择商品或服务的权利。消费者权益保护法第十条规定，消费者在接受服务时，有权拒绝经营者的强制交易行为。酒楼加收“自带酒水开瓶费”的做法侵害了消费者的公平交易权，属于不当得利，根据法律，消费者有权拒绝此类强制性交易。
　　况且，店家收取“开瓶费”，从物价管理的角度讲也是不允许的。《中华人民共和国价格法》第十三条规定，经营者销售、收购商品和提供服务，应当按照政府价格主管部门的规定明码标价，注明商品的品名、产地、规格、等级、计价单位、价格或者服务的项目、收费标准等有关情况。经营者不得在标价之外加价出售商品，不得收取任何未予标明的费用。所以，酒店向顾客收取“开瓶费”无法可依，对消费者而言就是侵权。如有饭店收“开瓶费”的话，消费者完全可以去投诉。
　　问题3.有人说，“开瓶费”不单是针对服务员为顾客开启瓶子这一动作，而是指酒楼给顾客提供了酒杯、服务等。对此您怎么认识？
　　姚辉：“开瓶费”当然不单单指的是服务员为顾客开启瓶子这一动作，要光是说喝酒，在家也一样；之所以在酒店里喝，当然不仅仅满足肠胃。在酒店、酒吧这样一些特定的场合，饮酒是一种综合性的享受，客观上消费者享受了酒店的所有服务及文化设施。因此，所谓“开瓶费”可以被解释或理解为服务费的代称。这样的收费，只要合法（符合物价局的标准）、合理（消费者接受），就未可厚非。
　　王忠：服务员开一下瓶子，不过是举手之劳，却要收那么高的费用，显然是既不合情理，又不合乎法规的。某地法院就认为，酒楼提供酒杯是收取服务费的依据，而判决驳回原告要求退回开瓶费的诉讼请求。照此逻辑，酒楼还提供了桌凳、筷子等工具，也该收费了。
　　问题4. 禁带酒水进入酒楼、饭店消费和收取开瓶费的规定在餐饮行业中普遍存在，从中暴露出什么问题？您认为，应如何进行行业规范？
　　姚辉：既然提到“如何进行行业规范”，实际上就已使问题的讨论超越了法律的范畴。前面已经指出，格式合同及格式条款对合同自由提出了严峻的挑战，必须加以规范调整。但是在一个奉行标准、追求高效便捷的社会里，我们又无法对其加以完全禁止，这是法律的尴尬。要解决合同世界所面临的这个矛盾，需要的不仅仅是法律和法官，还应当包括诸如行政部门的限制管理、消费者团体的监督、行业的自律等各个方面。希望从整体上设计和建构社会经济秩序的想法已被证明是不切实际的，否则我们没有必要从计划经济转型为社会主义市场经济；同样，指望将社会生活的每个方面都纳入法制体系的想法也是天真的。作为一种理性工具，法律并不是无往而不利的，法律有其作用的边界，通过法律的社会控制固然有效，但决非万能。
　　王忠：童叟无欺的诚信原则是经商之本，然而在实际生活中已经寥寥无几了。所以，我们呼唤诚信，商家们更要紧紧抓住诚信两字，让消费者踏踏实实、舒舒服服地消费。
　　在经营者的赢利与消费者的保护之间也应当有一个度的问题，不能一味地保护消费者而损害经营者的合法权益。一方面，经营者在法律许可的范围内，有权自主决定菜与酒水如何收费，自定经营内容。酒楼有哪些菜、哪些酒水、哪些服务，需要明码标价；另一方面，顾客有知情权，有自主选择是否消费的权利。酒店收取高额开瓶费牟取暴利是一种违规行为，但是，消费者自带酒水也非无所顾忌。不少酒店表示，收取开瓶费主要是想保证酒水的质量和消费者的安全。1999年10月熤楹“五月花案件”中消费者自带酒水引起的法律责任中，由于经营者不能预见消费者自带酒水的潜在危险，所以，在消费者自带的酒水引起其他消费者人身和财产损害时，经营者可以免责。
　　问题5.消费者被收取了开瓶费，如果通过诉讼解决问题，成本太大，那么如何保护自身合法权益？
　　姚辉：诉讼同样是一种有成本的活动，在某种程度上，甚至是高成本。因此，我倒并不认为因成本太大而导致无法诉讼是法律制度的不足。当然，从制度建设及消费者保护的角度考虑，有关方面也确实应该制定一些有利于消费者及与消费有关的诉讼制度，比如设立“小额诉讼法庭”等。但与此同时，消费者也可以采用其它的非讼纠纷解决机制来寻求救济，比如到消费者协会投诉，不一定非得靠法院。另外，国家也应发挥其国家机器的强制力量，即在必要时予以适度的干预。比如通过物价部门对各种收费及定价予以规范、指导，通过工商行政管理部门进行监督、管理等等。
　　王忠：消费者被收取了开瓶费，如果通过诉讼解决问题，成本太大，那么如何保护自身合法权益？
　　物价局、消协针对不少消费者投诉某些酒店用餐收取开瓶费的情况，提醒消费者要保留开瓶费用的发票，物价部门、消协一定会尽力为消费者争取其合法利益，督促酒店退回开瓶费。
　　问题6. 如今，类似“开瓶费”这样让人不明不白、一头雾水的收费实在不少。譬如：舞厅里的“环境费”、酒店里的“音乐费”，更令人莫名其妙的是，有些服务场所，压根就没有提供任何服务，但动辄也加收5％至20％的所谓“服务费”，这似乎已成了“行规”。作为消费者，是不是可以理直气壮地对“开瓶费”之类说“不”？
　　姚辉：对自己认为有侵害的行为说“不”，是每一个消费者都享有的权利。但在开口说“不”时必须“理直”，否则难以“气壮”。比如，服务场所的收费是否非法或构成暴利行为，需要靠价格法等法律来界定，岂是简单一个“不”字了得？
　　王忠：上述所谓的“服务费”违反价格法和消费者权益保护法。作为消费者有获得价格合理的服务及拒绝强制交易的权利，消费者在上述情形下应该理直气壮地捍卫自己的合法权益。