[内容提要]  不作为是相对于作为而言的，由于不作为的复杂性，其一直是行为理论上争论的焦点问题。“无行为则无犯罪”的刑法格言决定了行为在犯罪构成中的重要意义，不作为作为一种特殊的行为，促使行为理论不断完善。与作为犯罪相比，不作为犯罪本身有许多特征，其以作为义务为存在之前提，不作为犯罪的因果关系亦是争论的焦点。本文旨在通过对不作为犯罪的概念、行为性、作为义务、因果关系等的探索，系统地剖析不作为犯罪。

　　[关键词]  不作为  行为理论  作为义务  因果关系

　　不作为犯罪在理论上已不是陌生的概念，但我国刑法中只对纯正不作为犯罪作了明文规定，而没有对不纯正不作为犯罪作明文规定，因此在认定上存在很多困难。不作为为什么是行为，其相对于作为而言有何特征，作为义务作为不作为犯罪存在的前提，其来源于何处，不作为犯罪的因果关系有何特征，以下将逐一详细阐述。

　　一、不作为犯罪概述

　　不作为与不作为犯罪是两个既有联系又有区别的概念，前者是行为的一种特殊表现形式，而后者则是以这种行为表现形式所构成的犯罪类型，即不作为是不作为犯罪的上位概念。因此，正确界定不作为，是正确理解不作为犯罪的理论前提。

　　关于不作为的概念，长期以来经历了一个演变的过程。我国刑事立法中没有使用过“不作为”一词，但刑法理论界对不作为的定义观点众多，主要有以下几种：高铭暄教授认为，不作为是指“行为人负有实施某种特定法律义务，并且能够实行而不实行的行为”；杨春洗教授认为，不作为是指“负有防止某种危害社会结果发生的特定义务人，在能够履行该种义务时，消极地不履行的行为”；马克昌教授认为，“不作为，亦指犯罪的不作为，是指行为人负有刑法要求必须履行的某种特定义务，能够履行而没有履行的行为”[1]；也有学者认为，不作为是指“行为人有义务并且能够实行某种积极义务却未实行的消极行为”[2].以上各种表述虽然在内容上不尽一致，但都认为不作为是不履行义务的行为，揭示了不作为的本质特征。但同时可以看到，各定义中关于作为义务的规定不尽相同，有的称特定法律义务，有的称刑法要求的某种特定义务，有的干脆没有任何限制而笼统地称为义务。义务一词范围极广，有法律上的义务，有道德上的义务，还有宗教上的义务，是否不履行这些义务均可构成刑法中的不作为犯？显然不是。笔者赞成高铭暄教授给不作为下的定义，即行为人负有实施特定法律义务，并且能够实行而不实行的行为。这一表述除摒弃上述各种定义的弊端外，其含义和科学性还在于：第一，将不作为中作为义务限定为法律义务，即行为人必须负有某种被期待的因素，这种被期待的因素来自于一定的法律规定和法律事实，从而将道德义务等一般社会意义上的业务排除在不作为的作为义务之外；第二，将法律义务进一步限定在特定的范围之内，反映了作为义务与一般法律义务的不同；第三，将“能够实行”特定法律义务作为不作为的要素，正确的揭示了特定义务的可能性是不作为不可缺少的条件；第四，行为人未履行法定义务，即行为人在负有特定法律义务的前提条件下，刑法要求他履行，他却未履行。所谓未履行，是指行为人在当时的条件下，能够履行其义务而出于故意或过失没有履行。它与不能履行的情况有区别。所谓不能履行，是指行为人在当时的特定情况下，根本不能履行其法定义务的情况。如火车扳道员在身体被犯罪分子捆绑，不能动弹的情况下，未能履行职责，致使发生火车颠覆事故，这时便不能认为是火车扳道工未履行其职责的情况，因为其时，该扳道工处于履行不能的状态。

　　关于不作为的类型，刑法理论上主要有以下几种[3]：其一，两分法。将不作为犯罪分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯。其二，三分法。未单独对不作为犯罪分类，而以作为与不作为形式为标准，对刑法分则中具体犯罪分为三类：第一类只能以不作为形式构成的犯罪；第二类只能以作为形式实行的犯罪；第三类既可以作为形式，也可以不作为形式实行的犯罪。其三，四分法。将不作为犯罪分为四类：一是只能由不作为形式构成的犯罪；二是既可以作为形式，也可以不作为形式实行的犯罪；三是同时包含有作为和不作为两种形式的犯罪，如拒不判决、裁定罪状；四是不能单独成立，只能在中存在的不作为。其四，还有的学者以不作为犯罪为划分对象，以危害行为有积极表现和消极表现为划分依据，将不作为犯罪划分为消极的不作为和积极的不作为。所谓消极的不作为，是指负有某种特定义务，刑法规范要求必须履行，能够履行而消极地不予履行的行为。所谓积极的不作为，是指负有某种特定义务，刑法规范要求必须履行，能够履行而抗拒履行的行为。[4]

　　对不作为进行分类，目的在于揭示不作为犯罪的存在形式，并进而为区分罪与非罪、此罪与彼罪等问题提供依据。刑法理论上关于不作为犯罪类型的通说是两分法，即分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯。所谓纯正不作为犯，亦称真正不作为犯，是指法律规定以不作为为犯罪内容的犯罪行为。由于纯正不作为在刑法中有明文规定，因此，在司法实践中不会发生困难。从我国目前的法律规定来看，纯正不作为仅限于极少数犯罪，如刑法261条规定的，313条规定的拒不执行判决裁定罪，182条规定的私藏枪支弹药罪。但这些仍不能满足司法实践的要求，所以我们认为还应增加一些纯正不作为犯罪。由于某些不作为未规定为纯正不作为，因而或者不予过问，或者作为不纯正不作为处理，而不纯正不作为与作为具有完全等价性，因而显得有些不伦不类。例如，医务人员由于惧怕恶性疾病的传染，对危急病人不予抢救，导致病人死亡，司法实践中有定故意杀人罪的，不很恰当，被告人难以接受。较为理想的办法是在刑法中增设见危不救罪，意大利，奥地利、前苏联、法国、前捷克和斯洛伐克等国的刑法典都规定了见危不救罪或拒绝援救遇难人员罪。鉴于近数年来，这种行为在我国已大量发生，因此有些刑法学者认为应当在刑法分则中增设见危不救罪或拒不救助遇难人员罪。

　　所谓不纯正不作为犯，亦称不真正不作为犯，是指以不作为形式而犯通常以作为形式实施的犯罪的情形。不纯正不作为犯，由于在我国刑法中没有明文规定，因而在司法实践中的认定往往存在困难。例如，遗弃婴儿或者老人致其死亡。这种不作为到底是作为纯正不作为定遗弃罪呢，还是作为不纯正不作为定故意杀人罪？尽管在理论上不难区分，认为遗弃婴儿和老人到底构成遗弃罪还是故意杀人罪要具体分析。将上述被害人丢弃在容易为人发现的地方，如车站、别人家门口等，便于及时得到救援，仍应以遗弃罪论处。如果是将上述被害人丢置在野兽出没的深山僻野或很少有人发现的冰天雪地，则表明行为人主观上具的杀人故意，应以故意杀人罪论处。但在司法实践中，大多当作遗弃罪处理，定故意杀人罪十分罕见。因此，我们认为，应当在刑法中增设不纯正不作为犯的概念，可以具体表述为：法律上负有防止义务的人，而不防止或因自己行为将发生一定危害社会的结果，有防止义务而不防止，以致发生这种结果的，亦为犯罪。由于法律对不纯正不作为犯有了明文规定，强调了不作为与作为的等价性。同时，也使罪刑法定原则得以切实贯彻，这是我国刑法科学化的必然要求。

　　二、不作为犯的行为性

　　行为是指一种单纯的身体举动，它是一个没有价值评判内容的、普遍适用于各法律部门的中性基本词素。但在现代犯罪构成理论中普遍将行为作为犯罪构成的必备要素和追究刑事责任的前提。“无行为则无犯罪”这一刑法格言从古至今均受到相当多的刑法学人推崇，这说明行为问题在刑法理论里居于相当重要的地位。这里有必要引用马克思的一句经典明言：“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。我的行为就是我同法律打交道的惟一领域。”[5]在法律社会里，各种犯罪纷繁复杂，但是，概括起来，犯罪的表现方式包括作为和不作为两种。犯罪不作为是否是行为的问题，曾是刑法界争论的焦点，目前，刑法学界普遍认为犯罪不作为具有行为性。犯罪不作为与不作为犯罪是两个不同的概念，刑法学界往往是通过先论证犯罪不作为是否具有行为性，进而推定不作为犯罪是否具有行为性。从笔者掌握的资料情况看，关于不作为犯罪行为性问题，刑法学界仅存在着两种截然相反的主张，要么完全肯定不作为犯罪是行为（先是论证不作为是行为，然后，推断出不作为犯罪是行为），要么完全否定不作为犯罪的行为性（同样，先是论证不作为不是行为，进而推断不作为犯罪不是行为）。[6]目前，绝大多数人持前一观点，只有极少数人持后一种观点，其实，这两种主张均存在片面性。笔者认为，不作为犯罪是否具有行为性不能一概而论，有的不作为犯罪具有行为性， 而有的不作为犯罪不具有行为性。我国新刑法典第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这是罪刑法定原则的明确规定。根据这一规定，可以定罪处刑的，必须是犯罪行为，而犯罪行为的前提基础，它必须是“行为”。新刑法典第13条规定的犯罪概念指出，犯罪必须是一种行为。显而易见，不具有行为性的那些不作为犯罪不符合第13条犯罪概念的规定，也不符合第3条罪刑法定原则中所称的、可以定罪处刑的“犯罪行为”的规定，因此，若对其定罪处刑则违反罪刑法定原则。我国现行犯罪构成理论认为，危害行为（有的称犯罪行为）是犯罪构成的客观要件中必不可少的要件，无行为则无犯罪。但是，有的不作为犯罪并不具行为性，它不是行为，而它的社会危害性与具有行为性的犯罪行为具有等价性，很有必要在刑法典里将其规定为犯罪，因此，不具有行为性的不作为犯罪的存在，对我国现在的犯罪构成理论也带来较大的冲击。为此，深入地分析不作为犯罪的行为性问题确有必要。

　　要阐明不作为犯罪是否具有行为性，首先要弄清刑法理论上的行为概念。在刑法学说中曾经有几种具有较大影响的行为理论：（1）因果行为论（又称自然行为论）。在因果行为论中，又分两种观点，一种观点认为行为是由主观意志导致外部世界发生某种变动的人的举止。行为具有两个特征：一是有意性，二是有体性。[7]另一种观点主张从行为概念中舍弃意思因素，认为行为单纯是人的身体动静。[8]（2）目的行为论。目的行为论摈弃了因果行为论将行为视为一种单纯的身体举止的一种观点，可以归结为以下这句话：行为是目的的实现。在目的行为的意义上理解行为，强调了行为的可控制性。（3）社会行为论。在物理意义上说，不作为是“无”。但在社会意义上，只要具有社会重要性，仍然可以评价为“有”。在社会行为论中，最为极端的是麦合化的观点[9]，他对行为到底是自然的概念还是精神的概念提出质疑，认为有体性、意思性或任意性等自然的要素于行为概念之中，对于一般行为概念来说是一种障碍，有必要从行为概念中排除这些要素而代之以精神的概念。依社会行为论观点，决定是否成立行为，不问故意还是过失，凡人类举止（包括作为和不作为），只要足以惹起有害于社会的结果而具有社会重要性，都可视为刑法意义上的行为，反之，如果行为对社会并无意义，不是社会规范所调整的举动，就不能认为是刑法上的行为。同时对于各家行为学说都感无奈的忘却犯（指被期待有所行为时，由于丧失行为意识而造成某种危害结果的行为，由忘却行为构成的犯罪，在刑法理论上称为忘却犯），按照麦合化的观点，只强调行为的社会意义，舍弃行为的主观意思，也仍可以认为是行为。因此，社会行为论认为行为概念包括以下三种要素：一是有体性，三是有意性，三是社会性。（4）人格行为论。人格行为论首倡者是日本刑法学者团藤重光。他认为：“在刑法上考虑的行为，必须被认为是行为者人格主体的现实化，单纯的反射运动及绝对强制下的动作，自始至终都不能作为刑法中的行为。但是，有主体的人格态度不必限于作为的形式，不作为形式也可以，而且，也不一定限于故意，过失也被认为是行为。简单地说，人的身体动静与其背后的行为人的人格态度相结合，作为行为人的人格的主体现实化的场合-也只有这样的场合，才被理解为行为。”因此，反射运动、绝对强制下的动作、精神病人的行动等，均不是行为，但是，无意识的动作（如忘却犯）、不作为、过失行为仍反映了人格，应认为是行为。[10]在上述四种行为理论里，因果行为论和目的行为论是从行为的外在特征（因果行为论） 或内在特征（目的行为论）判断行为，它们是存在论的行为理论；人格行为论和社会行为论在解释刑法中的行为时，引入规范评介因素，是建立在事实和评介基础之上的，因而，它们都是价值论的行为理论。但各种学说均有弊端，因果行为论在解释不作为的行为性上，目的行为论在解释过失行为的行为性上，往往难以圆满；社会行为论认为应该根据主体的举动在社会关系中的意义来确定行为的范围，失之太泛，用行为人人格来解释行为的理论，同样具有这一缺点。[11]笔者认为，“行为”概念本是中性词，仅从外在特征确定内容，不包含有价值评介因素。但是，在“行为”之前加上修饰词语，使其变成具有法律意义的行为后，即具有了价值评价。例如，犯罪“行为”，民事法律“行为”，正当防卫“行为”等等，这些有特定含义的行为才体现了行为事实和价值评判的统一。因此，不作为犯的行为性应综合考虑，其中社会的规范评价与行为人的态度这两方面是至关重要的，只有将之置于社会关系中，其评价价值才能得到实现。不作为之所以具有行为性，归根到底在于不作为侵害了一定的社会关系，而且行为人本身就存在故意或过失的主观方面，这也是不作为与作为的共同之处。

　　三、不作为犯的作为义务

　　不作为的作为义务是论证不作为的原因力及其犯罪性的关键所在，是不作为构成的核心要素，是不作为存在之前提。根据传统的刑法理论，行为人特定的作为义务，主要来自以下几个方面[12]：

　　（1）法律的明文规定。法律明文规定的作为义务是不作为之作为义务的主要来源之一，这也是罪刑法定原则的必然要求。在纯正不作为中，其作为义务都是由法律明文规定的。这里的法律规定不能作扩大解释，只能理解为刑法明文规定或者由其他法律规定而经刑法予以认可。如果只有其他法律规定，未经刑法认可，则不能成为不作为之作为义务。例如，根据税收法律的规定，公民个人和法人有依法纳税的义务。又如，根据婚姻法的规定，夫妻之间、直系血亲之间在特定条件下具有扶养、抚养、赡养的义务。但是，不履行法律规定的义务要构成犯罪，还必须以刑事法律的明文规定为依据。我国刑法中规定的偷税罪、遗弃罪、拒不执行判决裁定罪、侵占罪（拒不退还代为保管的他人财物）等等，都有刑法的明文规定。[13]有些作为义务虽然在一般法规中作了规定，但若刑法中未作相应规定的，即使行为人不履行作为义务，也不能以犯罪论处。例如，违反民法规定不履行清偿债务的不作为行为，由于刑法中未作规定，就不能以犯罪论处。

　　（2）行为人职务或业务上的要求。具有某种职务或者从事某种特定业务的人，都具有特定的作为义务。例如，司法工作人员具有依法追究罪犯刑事责任的义务，正在值班的医生具有救死扶伤的义务。由于这些义务都是以行为人所从事的工作、所负担的职责为前提，因而一般都由本单位、本行业的主管部门或者业务部门通过的职责守则、条例等形式加以规定。如果行为人不履行这些特定的义务，造成严重危害社会后果的，应当以犯罪论处。但是，实际上往往存在职务或业务所要求和义务不明的情况，对此应如何认定行为人有无作为义务呢？笔者认为，为避免入人于罪，对于职务或业务上要求的义务，原则上应限于有职责守则、条例等明文规定的内容，但在我国目前部门、行业职责尚缺乏规范性管理的情况下，对于本行业公认的职务、业务上要求的义务，不应以本单位、本行业未作明文规定为借口而予以否定。

　　（3） 基于行为人的法律地位或法律行为所产生的特定义务。法律行为是指法律上能够引起一定的权利和义务的行为，在实践中主要表现为合同行为。[14]例如，对自己管理下的建筑物在有发生侵害社会利益的危险时， 管理人具有防止其发生的义务；这里的法律行为广义地也包括自愿承担义务的行为（口头合同），例如，基于合同关系受雇照看病人或者儿童，当病人或者儿童的生命、健康发生危险时，受雇者具有排除这种危险的义务。

　　（4）基于自己的先行行为所产生的特定作为义务。当行为人已经实施的行为给法律所保护的利益造成危险时，行为人具有排除这种危险的特定作为义务。例如，行为人因用火不慎具有引起火灾的危险，负有消除这种危险的义务。先行行为具备什么条件才能引起不作为犯罪的作为义务呢？理论上主要的争议在于先行行为是否限于违法行为、是否限于有责行为、是否限于作为，以及犯罪行为能否引起作为义务。笔者认为，先行行为只要足以产生某种危险，就可以成为不作为的义务来源，而不必要求先行行为必须具有违法的性质；先行行为是否必须有责，只是对先行行为的法律评价问题，如果行为人对于先行行为虽然无责，但该先行行为引起作为义务，行为人应当履行而不履行，也就是说，行为人对于不作为具有责任。那么，无责之先行行为，完全可以成为不作为的义务来源；先行行为通常情况下都是作为，但不作为也完全可以引起作为义务，例如携带装有子弹的手枪，于他人取枪把玩之时，未加阻止，他人因手枪走火致死；至于犯罪行为，能否引起先行行为，一般违法行为尚能引起，如果将犯罪行为排除在外，似乎不合理。

　　这些特定的作为义务，是构成不作为的必要条件，同时也使不作为犯罪的因果关系具有了特殊性。

　　四、不作为犯的因果关系

　　不作为犯罪的因果关系，是指存在于不作为与它所引起的危害结果之间的一种内在的、本质的、合乎规律的引起与被引起的联系。某些不作为犯罪，只要求行为人不依法履行其义务就足以构成，不要求有危害结果的发生，这就是行为犯。在这种情况下，自然没有必要查明不作为的因果关系。但在多数情况下，不作为犯罪是结果犯，都会造成严重的后果，因而查明作为义务之不履行与危害结果发生之间的因果关系，对于不作为犯的构成就具有重要意义。[15]关于不作为的因果关系，理论上素有争论，大致分为两种观点，即积极说和消极说。积极说认为，不作为犯罪与作为犯罪一样，其不作为行为与危害结果之间具有因果关系。消极说则认为，不作为本身没有任何积极举动，对外界现象不产生影响力，因此谈不上因果关系。笔者认为，不作为的行为性决定了不作为因果关系的存在，应当承认不作为罪因果关系的存在，上述积极说的观点是完全正确的，它满足了司法实践的需要，也有助于刑法因果关系理论的科学化和完整性。

　　不作为因果关系也是刑法中行为与结果之间的因果关系，因而它与作为犯罪的因果关系一样，具有客观性、顺序性、相对性、条件性等特点，这些特点可称为刑法因果关系的共性。但是，人们无法否认的是，不作为犯罪因果关系有着与作为犯罪因果关系显著不同的特性。与作为犯罪的因果关系相比，不作为犯罪的因果关系具有如下几个特点：