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该案贾某的行为应否构成贪污罪
www.110.com 2010-07-13 12:59

基本案情: 
    犯罪嫌疑人甲某,某县教育局下属某校原校长。 

    2003年末,乙某(某县教育局局长)到甲某任校长的某校找到甲某说,快过年了,需要一笔钱给领导拜年,让甲某想办法弄点钱给他。甲于是采用虚构事实的方式,虚报冒领了属于该校所有的五万元公款,于2004年年初的一天将五万元公款送给了乙某。后案发。 

    分歧意见: 

    对于本案应该如何定性,存在着两种不同的意见: 

    第一种意见认为,甲某的行为不构成犯罪。因为据甲某的交待,甲本人不具有占有的故意,而且这五万元钱一分未被其揣入腰包,相反,是全部送给了乙某。根据贪污罪的犯罪构成四个要件,甲某并不完全具备,故甲某不构成犯罪。 

    第二种意见认为,甲某将贪污来的钱送给他人的行为不影响对其贪污行为的定性,应该追究甲某的贪污罪的刑事责任。 

    评析意见: 

     贪污是典型的职务犯罪。我国第382条、第383条对贪污罪的概念、犯罪构成、处刑标准作了明确的规定。构成贪污罪除在主体方面要求必须是国家工作人 员或受国有单位的委托管理、经营国有资产的人员外,还必须具备特定的行为条件,即利用职务便利。作为贪污的行为条件,利用职务便利,并非指一切职务上的便 利,而要求必须是本人的职务或者业务行为,即负有经营、管理职责的人员的职务活动,一般限于本人直接实施的职务、业务行为。对于领导人员来说,其一般不直 接从事第一线的经营管理活动,而主要表现为决策和指挥以及对下属行为的监督和检查。

    针对本案,笔者同意第二种意见,即甲某构成贪污罪,具体理由如下: 

     第一,从构成贪污罪的犯罪主体上看,甲某所在的学校是公立学校,而甲某本人是国家的正式干部,根据《刑法》第九十三条第二款的规定:“国有公司、企业、事 业单位、人民团体中从事公务的人员……以国家工作人员论。”因此,甲某的身份符合贪污罪中关于“国家工作人员”的特殊要求。 

    第 二,从构成贪污罪的主观要件上讲,甲某在主观上是具有占有五万元现金的直接故意的。虽然形式上,甲某是在其上级领导乙某告诉他让他想办法弄点钱,于是甲某 才拿出学校的钱去送给乙某,甲某不是自己起心要从单位的公款中虚报冒领这笔钱。但是,甲某对于乙某的明显的索要行为,并不能够从自己的合法收入积蓄中拿出 这笔钱来。于是,当甲某为了一不动用自己的合法收入储存的钱(况且也不够五万元),二不使自己出去举债来凑足这笔钱,而妄想借鸡生蛋、玩空手道地打起了自 己所全权管理的某县某校的资金时,甲某在主观上就已经具有非法占有的直接故意了。更何况,甲某在采取一定的行动,最后终于将这五万元公款从学校帐上骗取出 来时,他主观上的占有故意已经明白无误地显露出来。 

    然而,针对这主观上是否存在着的直接占有故意,甲某辨称:我并没有占有这笔 钱,事实上,我已经把钱送给了乙某,乙某可以作证。乙某也说收了这五万元钱,但乙某又说已把钱拿来给领导拜年了。针对甲某的诡辩,笔者认为,就是甲某这种 把钱送给乙某的行为,也同样显露出了其非法占有公款的主观故意。从常理上讲,当一个人要把一大笔钱赠送给别人时,对方会认为你是把属于自己的钱即自己拥有 完全所有权的钱送给他;对赠予方来讲,你在行使民法上赠予的权利时,是否是应该对赠与之物拥有完整的所有权呢?如果赠予方没有完整的所有权,你又怎么能随 意处分不属于自己的赠予物?打个形象的比喻,一个小偷很想向希望工程捐款,以表达自己的爱心,但他又没有钱,所以他就去偷,在偷了一大笔金钱后,他把偷来 的钱全部捐给了希望工程,自己不留一分钱。难道,就因为小偷事后没有完全占有、得到一分钱,把钱全部捐了出去,就能否认他在盗窃时对失主的财产没有占有的 故意?进而去否认他的盗窃行为? 

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