[案情]
     因妻子与他人汪某有私情，2004年1月4日晚上，汪某某威逼其妻吕某以幽会为名将汪某诱骗到桔园边小屋内杀死。元月7日晚上9点多钟左右，汪某带领其弟 丁某、其叔徐某和祝某将汪某尸体用棉絮、布、电线捆好，转移至桔园事先挖好的土坑内掩埋。后又指使丁、祝两人将汪某的摩托车运至外地抛弃，丁某于1月8日 逃回浙江。元月9日，徐某将汪某某交给他的摩托车牌照和凶器短铳藏匿。事后，汪、吕先后潜逃到浙江永康，并在丁某的资助下于1月11日晚逃往杭州。案发 后，在公安机关询问时，丁某、徐某如实供述了汪某某杀人和共同毁灭罪证的犯罪事实。

    [分歧意见]本案在审理中，对丁某、徐某构成何罪存在争议。

     第一种意见认为，丁某、徐某明知汪某某、吕某杀害他人，出于个人私情，致国法于不顾，为使汪某、吕某逃避法律制裁，帮助其掩埋尸体，藏匿罪证，其行为影响 了公安机关的活动，其行为完全符合包庇罪和帮助毁灭、伪造证据罪的主、客观构成要件，应以帮助毁灭、伪造证据罪和包庇罪实行。 

     第二种意见认为，丁某、徐某的行为构成帮助、伪造证据罪。丁某、徐某的行为虽然完全符合包庇罪和帮助毁灭、伪造证据罪的主、客观构成要件，但由于帮助当事 人毁灭罪证、湮灭罪迹的行为属于帮助毁灭、伪造证据罪的行为之一，对这种行为应以帮助毁灭、伪造证据罪论处，不宜再以包庇罪论处。

    第三种意见认为，丁某、徐某的行为虽然符合帮助毁灭、伪造证据罪和包庇罪的主、客观构成要件，但按照重罪吸收轻罪的原则，轻行为（帮助毁灭证据）应被重行为（包庇）所吸收，因此不能数罪并罚，应定包庇罪。 

    [评析]笔者同意第三种意见。理由如下：

     帮助毁灭、伪造证据罪是指帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的行为。包庇罪是指明知是犯罪分子而向司法机关作假证明，掩盖其罪行，或者帮助其湮灭罪迹、 隐匿、毁灭罪证，以使其逃避法律制裁的行为。两罪的区别主要在犯罪构成上：第一，在客观方面上，帮助毁灭证据罪表现为帮助当事人毁灭罪证，且情节严重的行 为。所谓“帮助”，包括为当事人毁灭证据的行为、单独或者与当事人共同实施毁灭证据的行为、受当事人指使或者教唆、指使当事人毁灭证据的行为等等。所谓毁 灭，是指湮灭罪迹和毁灭罪证。所谓“情节严重”，一般是指帮助毁灭重大案件的重要证据、帮助毁灭证据的行为造成严重后果等等。包庇罪在客观方面仅表现为向 司法机关作假证明包庇犯罪人的行为，即向司法机关提供虚假书面或者口头等证明来包庇犯罪人。第二，在帮助对象上，帮助毁灭证据罪中的帮助对象是当事人，既 包括民事、行政诉讼的当事人，也包括刑事诉讼的当事人。包庇罪中帮助的对象仅指“犯罪的人”。 

    司法实践中，包庇罪包括帮助毁灭 罪证的行为，但两罪在客观方面的表现完全不同，关键要看行为人是否具有向司法机关作虚假证明的行为。如果行为人实施帮助犯罪人毁灭证据的行为后，向司法机 关提供虚假书面或者口头等证明，从而达到使犯罪人逃避法律追究的目的，应以包庇罪定罪处罚。因为行为人由帮助毁灭罪证的行为发展成向司法机关作假证明的包 庇行为，两种犯罪行为的行为性质又基本相同，因此，两个犯罪行为之间具有吸收关系，根据我国吸收犯理论，吸收犯是指一个犯罪行为为另一个犯罪行为所吸 收，而失去独立存在的意义，仅以吸收的那个行为来论罪，对被吸收的行为不再予以论罪的情况，故应以一罪论处，即重行为吸收轻行为，向司法机关作假证明包庇 的行为性质和法定刑重于帮助犯罪人毁灭罪证的行为，对于这种情况应认定为包庇罪。