一、基本案情

2005年11月21日凌晨2时许，重庆市巴南区道角派出所某民警汇同三名协管员巡 逻至辖区龙洲湾时，发现一断头公路处停有一辆富康轿车。民警一行人觉得该车可疑。便走到该车前，用手电筒一照，发现坐在驾驶位上的男子（张建波）神色慌 张；后排另有一男（童晓林）一女正穿衣服，慌忙中还把衣服穿反了。民警怀疑几人可能在车上嫖娼卖淫。几名协管员分站富康车两边，站在车头前的民警要求三人 下车接受检查。童晓林怕嫖娼事被穿穿，便叫表兄弟张建波加大油门开车跑。张说：车前面有警察。童说：不管他，各人开起跑。于是，张建波就发动车子撞向车头 前的民警，因其躲闪致膝盖轻微伤，同时，还将一名伸手拔钥匙的协勤拖出10余米后逃离。

后民警将肇事车及三人挡获。

二、分歧意见

本案中，对涉案的表兄弟童晓林、张建波二人的行为如何定性存在争议。

第一种意见认为：二人的行为构成。

第二种意见认为：二人的行为并不构成妨害公务罪，只是一般违法行为。

三、评析意见

笔者赞同第二种意见。

表兄弟童晓林、张建波二人的行为仅仅是一般违法——嫖娼行为，他们虽然以暴力、威胁方法阻碍了民警和协勤的检查，但并不构成妨碍公务罪，我们不能认为他们的这种行为是一种犯罪行为。理由是：

首先，警察及协勤巡逻时，不具有依法执行职务的主体的数量条件。

根据《重庆市人民警察巡警执勤规定》（[2000]第87号重庆市人民政府令）第四 条“……巡警执勤应当两人以上” 。而本案中，道角派出所的巡逻组只有一位警察，而另三人则是协勤身份，其执勤人数上，只有一位警察，根本没有达到两位以上巡警执勤的最低规定标准，明显违 反了该条的规定。

其次，警察及协勤的行为已由“盘查”变为了“搜查”，也是非法的。

《人民警察法》第九条规定了公安机关对有违法犯罪嫌疑的人，可以当场盘问检查。“盘 查”一般被理解为询问和自愿接受的检查。它是一种治安行政措施。它与“搜查”有何区别，我国法律和司法解释中没有相关规定，法律的空白导致了实践中做法的 混乱。但我们并不能因此而认为“盘查”具有强制性，若它有了强制性，那与“搜查”还有什么区别呢？因而在没有新的法律或者相关司法解释的前提下，我们只有 认为“盘查”不具备强制性才是合理的，只有未使用的才是合法的。

而本案中，警察和协勤却是对富康小轿车强制进行检查，对车内人员强制进行盘问。这种明知并非犯罪行为而采用强制措施的行为，实质上已是“搜查”了。

我国《》第六十一条规定“公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子”可先行拘 留；刑事诉讼法第一百一十一条规定“在执行、的时候，遇有紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查”。但问题是本案中的违法人员只是卖淫嫖娼，没有 达到犯罪的程度，不具有先行拘留等相关条件。据此，因没有法律依据，可以认定这是一种非法行为。在我国法律对盘查规定不详细具体的前提下，按照“有利于被 告和被处罚人”的原则，可以认定案中的“盘查”系违法的。