［案情］小偷乙来到火车站看望小偷丙，顺手牵羊盗窃一旅客8000元人民币。丙知此事时心中不快，认为乙侵犯了他的“势力范围”，便暗地里让别人给自己手 机打电话，当着丙的面接手机后，欺骗乙说“你踩响了（小偷行话，指受害人已报案），钱得给人送回去。”丙无奈，只好将8000元钱交给乙。事后丙得知被乙 欺骗，甚为恼怒，找到与其关系密切的本市公安局刑警甲述说此事经过，甲当即抄起手机，责骂乙并令其“立即来摆平此事”，乙来到甲、丙面前表示歉意并给丙 2000元钱称“剩下的钱在事上找”，丙的怒火得以平息。事隔两年，丙盗窃8000元案发，乙、丙供出刑警甲在其二人间“平事”的经过。

    ［分歧意见］对甲的“平事”行为如何定性，存在以下四种意见：

    第一种意见认为构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。理由是甲身为公安干警（行政执法人员），对依法应当移交司法机关追究刑事责任的盗窃犯罪分子而不移交，符合徇私舞弊不移交刑事案件罪特征。

    第二种意见认为构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。理由是甲身为公安干警是依法具有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，在小偷之间调解纠纷，使盗窃犯罪分子长期逍遥法外，符合帮助犯罪分子逃避处罚罪特征。

    第三种意见认为构成徇私枉法罪。理由是甲身为刑警徇私情故意包庇盗窃犯罪分子使之不受刑事，符合徇私枉法罪特征。

    第四种意见认为构成。理由是甲明知丙是盗窃犯罪分子，为防止小偷间发生内讧而进行调解，帮助其逃避法律追究，由于甲并非是盗窃案的办案人，没有利用职务便利，不是职务犯罪，只能是一般犯罪即窝藏罪。

    ［评析］笔者认为刑警甲的行为构成徇私枉法罪，理由如下：

    一、甲的身份特征符合徇私枉法罪的主体要件。甲是市公安局刑警，其职责是刑事案件的立案、工作，是司法工作人员，这一特征使本案不能定性为徇私舞弊不 移交刑事案件罪，该罪主体为行政执法人员。公安机关兼有行政、司法性质，正确区分的关键要看涉案公安干警的职责是刑事法律还是执行行政法律，是在履行 侦破犯罪职责还是在履行维持治安等行政管理职责。

    二、甲的行为特征符合徇私枉法罪的客观要件。徇私枉法罪的客观方面表现为两种起因、三种行为。两种起因即一为徇私情，二为徇私利。三种行为即一是明知无罪 的人而使他受追诉；二是明知有罪的人而故意包庇不使他受追诉；三是在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判。甲的行为表现在起因上是徇私情，其与小 偷丙之间具有较为密切的个人关系，出于为其“抱打不平”的动机，在小偷之间“平事”，是徇个人私情。甲的行为性质是明知有罪的人而故意包庇不使他受追诉， 这里的“追诉”是指立案、侦查。小偷丙将盗窃旅客8000元钱和被小偷乙欺骗一事告诉甲后，甲就明知丙是盗窃犯罪嫌疑人即“有罪的人”，甲就应该履行其侦 查破案的职责，按照法定程序提请立案、侦查，但是甲违背了这一职责，消极地不作为，故意包庇盗窃犯罪分子，使丙未受到立案、侦查，逍遥法外长达两年之久。

    甲的行为不能构成帮助犯罪分子逃避处罚罪的主要原因是其在客观方面没有向犯罪分子通风报信、提供便利等行为，而只是消极的不作为，不履行司法职责。

    甲的行为不能构成窝藏罪的主要原因，一是在主体上，甲是特殊主体即司法工作人员，是职务犯罪；二是客观方面是徇私情，故意包庇犯罪分子，而非窝藏罪的客观方面表现即提供隐藏处所、财物或者帮助逃匿等行为。