关键是认定行为人是否通过隐瞒真相的方法占有他人财物

案情：２００６ 年３月１５日１１时许，褚某在杭州市下城区好又多超市朝晖店捡到失主章某遗失在该超市的取包牌之后，拿着取包牌从超市的保管人员那里将章某存在寄存处的一 只皮包取出，包内有价值人民币１．０３万余元的笔记本电脑一台。当天下午，褚某被公安人员抓获后即承认占有该包的事实。

分歧意见：

第一种意见认为，超市的取包牌上没有任何个人的标记，褚某拾得该牌就相当于拾得了其所对应的物品，其行为应构成。

第二种意见认为，褚某用拾得的取包牌取包，没有对保管人员实施欺骗的行为，且取包牌是可以直接置换包的遗失物，其行为属不当得利。

第三种意见认为，褚某利用拾得的取包牌取包，隐瞒了自己不是包的主人这一事实，属于隐瞒真相、虚构事实的情形，其行为构成。

评析：笔者同意第三种意见。

首先，褚某不构成侵占 罪。侵占罪属于的犯罪，侵占罪的行为人侵占的是行为人业已合法持有的，亦在行为人合法控制之下的财物。非法占有的对象与合法持有的对象应当是同 一的，至少是可以直接置换的。超市的取包牌作为取包的凭证，没有任何的个人标记，在一般情况下是见牌取包，但是拾得了取包牌并不等于获得了取包牌所代表的 财物，如果要转化为财物还必须采取进一步的行为，即利用取包牌将包取出来。因此，褚某拾得了取包牌并不等于拾得了取包牌所代表的财物，其要获得财物还需要 一个兑现的过程，而侵占罪认定的前提是行为人直接获得并占有了财产。因此，本案不存在侵占的对象。

另外，侵占罪是将他人 的遗忘物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。遗失物有着不同于遗忘物的确切内涵。遗忘物是物主本应携带因遗忘而未带走的财物，物主通常能够回忆起财 物遗忘的具体处所，且遗忘物脱离物主的时间一般较短，物主会很快回去找寻，捡拾人一般也知道物主是谁；遗失物是失主丢失的财物，一般离开失主的时间较长， 失主一般不知道被谁捡拾，而且拾到的人不知道也难以找到财物的主人。本案章某丢失在超市的取包牌很难认定属遗忘物，且褚某在公安机关讯问后即承认非法占有 他人财物，并将赃物悉数退回，其行为与侵占罪的“拒不交出”要件规定不符。

其次，褚某不属不当得 利。不当得利是指没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的行为。本案褚某的行为，从表面上看是符合这一定义的，但是，其实质是不同的。不当得利的法律 事实的出现，往往是受害人一方自己（有时也可能是第三人）的过错所造成，而不是由于不当得利人的违法行为。在某些情况下，不当得利人主观上也不一定有过 错，甚至根本无过错。而本案褚某的行为，其捡到牌是无过错的，但他凭牌领物并且占有，则是违法的，是一种积极的违法追求。因而不应当属于不当得利。