案 情:A县张某深夜撬洞入室盗走邻村李某家1头价值325元的母羊,藏匿在B地,次日被按羊足迹寻来的李某找回。当晚,张某又窜至李某家将这头羊再次盗走, 第二日在农贸市场交易时被公安人员挡获,羊归还李某,张某被刑事。6日后张某被公安机关决定。张某出看守所后,认为自己因李某告发遭抓,故为 报复,当晚又窜至李某家将这头母羊第三次盗走,在回家路上,不料被李某之子拦获。
分歧意见:针对张某的行为,主要存在有以下处理意见:
第一种意见认为:张某构成。理由是:张某的行为是徐行犯。理论上把连续实施同一种行为,但每次都不能独立构成犯罪,只是这些行为的总和才构成犯 罪的犯罪情形称为徐行犯。张某三次盗窃行为的总和累计975元,数额较大(A县所在地区盗窃罪数额较大的起点为700元),符合盗窃罪的构成标准,属典型 徐行犯,应定盗窃罪。
第二种意见认为:张某构成盗窃罪。理由是:张某的行为属多次盗窃。虽然张某每次盗窃的同一财物,达不到盗窃 罪的数额标准,但其实施了三次单独的盗窃行为,在司法实践中属典型的多次盗窃。即使考虑到犯罪对象属同一财物,对被害人的直接损失不累计计算,盗窃数额达 不到定罪处罚标准,但仍符合《刑法》第264条规定的多次盗窃的处罚要件,对张某亦应依盗窃罪追究其刑事责任。
第三种意见认为:张某的行为不构成盗窃罪。理由是:张某盗窃行为数额较小,情节显著轻微,危害不大,不应认为是犯罪。
评析:笔者赞同第三种意见。张某的行为是盗窃行为,但因不符合“数额较大或者多次盗窃的”盗窃罪构成要件,不宜以盗窃罪论处。
其一,张某三次盗窃同一财物的行为仅能视为一次盗窃行为。盗窃罪从本质看是一种侵犯公私财产所有权的犯罪。就本案而言,张某三次盗窃同一财物的行为,不能 片面认为行为人主观上有多次故意,有多次行为,每一次行为都造成了危害后果就认为是数个犯罪构成。实事上三次盗窃同一财物的行为在犯罪客体与客观要件上只 符合一次盗窃行为的客体与客观要件,即使每一次盗窃行为能构成犯罪,也仅能把三次盗窃行为视为一次盗窃行为来定罪量刑,因为三次行为并没有加大被害人实际 损失,只是行为人主观恶性加深了。倘若不构成犯罪,三次盗窃同一财物的重复行为也只能作为一次违法行为来看待。所以张某三次盗窃行为不符合“一年内三次入 户盗窃”便构成盗窃罪的司法解释。
其二,张某的行为不能简单认为是连续犯或是徐行犯。连续犯是犯罪行为人基于数个同一的犯罪故 意,连续多次实施数个性质相同的犯罪行为,触犯同一罪名的犯罪形态。连续犯要求实施的数个行为必须是足以单独构成犯罪的危害行为。而徐行犯虽要求数个行为 单独不构成犯罪,但这些行为的总和是构成犯罪的。本案张某实施三次盗窃,是一种重复性行为,行为针对对象都是李某的母羊。如前所述,在客观上三次行为的危 害后果与实施一次行为的社会危害后果是同一的,即三次行为只有一个危害社会的后果,每一次行为不能单独构成犯罪,因此不是连续犯。同样也因只有一个危害后 果,就不能累计计算盗窃数额,而按徐行犯予以定罪量刑。况且,在司法实践中,对如何处理重复性犯罪行为,也有司法解释作参考:如《最高人民法院关于审理挪 用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定“多次挪用公款不还,挪用公款数额累计计算;多次挪用公款,并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款,挪 用公款数额以案发时未还的实际数额认定”,该解释明确了对于重复挪用公款的行为不是简单的累计计算,而是对后一挪用公款的行为归还前面挪用的公款,已归还 的公款不计入定罪的挪用公款数额。这表明重复的行为不能简单相加,而是看这些行为最终所造成社会危害后果,对于其他几次重复或反复实施的犯罪行为一般仅作 为情节考虑。
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