不能犯，又称不能犯未遂，在我国一般认为是指犯罪分子已经着手实行犯罪，由于所使用的工具的性质或所侵害的对象的特征，使犯罪不能得逞的情况。[1]对这一传统观点，笔者有不同看法，特此提出，以求教于方家。

    一、关于不能犯的性质

    根据通说，不能犯是与能犯未遂相对立，作为犯罪未遂的一种类型而存在的，其行为均构成犯罪。这一观点，起源于旧刑法（1979年刑法）时代，由于新刑法（1997年刑法）对犯罪未遂的内容未作改动，故又沿袭下来，仍然处于通说之地位，学术界对之也甚少质疑，但笔者认为，如果说在旧刑法时期通说之立场还有一定的合理性，那么在现行刑法的条件下，此一合理性的基础便已不复存在。具体地说，通说有如下缺陷。

    （一）通说之立场有违新刑法向客观主义倾斜的价值取向

    客观主义与主观主义是刑法理论的两大思潮，近现代国家刑法无一不受其影响。一般说来，客观主义并非客观归罪，主观主义也非主观犯罪，它们在认定犯罪方面实际上都主张主客观相统一，其区别主要在于，在客观主义那里，客观行为及其实害是刑事责任的基础，具有根本意义，主观责任虽然是成立犯罪的条件，但不能认为它是刑事责任的基础。在主观主义那里，主观责任是刑事责任的基础，具有根本的意义，客观行为虽然是成立犯罪的条件，但它只具有征表的意义，即只具有说明危险性格的意义，而不具有基础的意义。[2]

    我国刑法在认定犯罪时历来坚持主客观相统一的原则，但是主客观相统一并不意味着能够抛弃主观主义与客观主义。主观主义与客观主义在许多问题，如犯罪的本质、刑法的目的上根本对立，不可能完全统一。因此，刑法在强调主客观相统一时必须有个基本偏向，或者以客观因素为基础，或者以主观因素为基础。

    众所公认，我国1979年刑法在主客观相统一的基础上是偏向于主观主义的。表现在否定罪刑法定，实行类推；法条简少，犯罪构成要件规定简单；对犯罪预备和犯罪未遂设立一般处罚规定；刑罚立法贯彻以一般预防为主、特殊预防为辅等的新派刑法思想等诸多方面。应当说，在一定条件下，主观主义作为一种刑法理论无疑具有先进性，它克服了客观主义完全拘泥于法律条文而忽视犯罪人的个性特征的做法，使刑法的机能从一种被动的、消极的教条框架中解脱出来，转为主动的、积极的新机制。但是主观主义的先进性则体现出来要求有一系列配套的社会条件。如真正意义上的司法独立，法官具有较高的法律素质，刑法留给法官的自由裁量权具有适当的“度”等，而这些条件我国目前尚不完全具备。“刑法史的研究已经表明，主观主义必须在客观主义的基础上才能求得发展。”[3]而我国1979年刑法对主观主义的倚重没有先经过客观主义这一阶段，因此，1979年刑法与社会实践发生着严重的冲突，理论界和司法实务界要求刑法向客观主义倾斜的呼声日益高涨。

    1997年修订刑法时充分考虑了社会的现实，新刑法明显地体现出向客观主义复归的趋势。如明确规定罪刑法定原则，尽量明确分则各罪的罪状，将客观行为相同，罪过内容不同的行为规定为一罪，取消常习惯犯，细化法定刑幅度等等。可以毫不夸张地说，新旧刑法在价值取向上已经发生了重大变化。

    或许有学者会反驳，尽管新刑法注入了较多客观主义的色彩，但许多典型主观主义的观点仍然保留，如预备犯、未遂犯仍然全部可罚。我们认为，从新旧刑法的整体对比来看，既然新刑法已表现出明显的向客观主义倾斜的趋势，那么对整部刑法典的解释自然也应相应地作些调整。正如布律尔在《法律社会学》一书中指出的：“要寻找一项法令的真正意义，即一项合法规则的有效意义，不能再回到该法令起草之时——有时要后退几十年，而恰恰相反，应将其置于现时的环境中。”[4]