时间：2003-11-9 13：41：55 来源：法商研究 作者：郝守才 阅读743次

    我国新修订的《刑法》第29条第1款规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。”第2款规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”据此规定，我国刑法理论上根据被教唆者是否犯了被教唆的罪，即教唆者与被教唆者是否具有共犯关系，将教唆犯划分为共同教唆犯（也称共犯教唆犯）与独立教唆犯两类。（注：参见赵廷光主编：《中国刑法原理》（总论卷），武汉大学出版社1992年版，第456页；赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第219～220页。）被教唆者犯了被教唆的罪，即教唆犯与被教唆者之间形成了共犯关系，此情况的教唆犯称之为共同教唆犯；被教唆者没有犯被教唆的罪，即教唆犯与被教唆者之间没有形成共犯关系，教唆犯单独成罪，此情况的教唆犯称之为独立教唆犯。在共同教唆犯中，教唆犯故意教唆后，被教唆者已着手实施被教唆行为，但由于意志以外的原因而未完成犯罪，此情况称之为“未遂教唆”，它属于共同教唆犯的形态范畴。在中外刑法理论上，独立教唆犯又称之为“教唆未遂”，（注：参见高铭暄：《刑法问题研究》，法律出版社1994年版，第203页；吴振兴：《论教唆犯》，吉林人民出版社1986年版，第97页。）它是一种独立的犯罪。由于我国刑法立法在未区分教唆犯不同种类的情况下，将其作为共犯人的种类之一规定在刑法总则“共同犯罪”一章中，并且在对教唆未遂的处罚上，中外立法一般不单设处罚原则，往往让其负未遂犯责任。这样就导致理论上将未遂教唆与教唆未遂混为一谈。基于完善我国教唆犯罪立法、司法及理论的需要，本文试图就未遂教唆与教唆未遂的缘起、概念、特征、处罚原则、二者的异同以及完善立法的措施等问题略陈管见，以求教于刑法学界的同仁。

    一、未遂教唆与教唆未遂的缘起

    在封建制及其以前的刑法中，因没有关于教唆犯的专门规定，因此不存在未遂教唆与教唆未遂的争议问题。自从1871年的德国刑法典将教唆犯从正犯中分离出来，成为一个独立的共犯人类型，并按共犯独立性原则处罚教唆犯以后，（注：该法典按照三分制的分类方法，把共犯者分为正犯、教唆犯和从犯三种类型。该法典第48条规定：“凡以赠与或期约、恐吓、滥用职权或权力，故意造成或促进错误，或以其他方法故意引诱他人实行依法规定应予处罚的行为者，应以教唆犯处罚。”“教唆犯之刑，参照适用教唆犯的故意教唆之罪的法律。”）就开始了未遂教唆与教唆未遂问题的争议。这种争议实质上是共犯从属性说与共犯独立性说争议的一部分。（注：参见吴振兴：《论教唆犯》，吉林人民出版社1986年版，第97～98页，第54页。）

    共犯从属性说以客观主义为基础，认为教唆犯本身不具有独立的犯罪性和可罚性，其成立犯罪和负刑事责任的根据，都从属于实行犯即正犯，以实行犯的有罪性和可罚性为前提。同时，教唆犯的犯罪既遂、未遂也与实行犯的犯罪既遂、未遂相一致。如果实行犯没有犯被教唆的罪，教唆犯不成立。这说明，此说承认未遂教唆，但否认教唆未遂的存在。（注：19世纪初期，资产阶级刑事古典学派的创始人之一德国著名的刑法学家安。费尔巴哈建立了此种理论。以后一些刑事古典学派的学者，如德国的毕克麦耶尔、贝林格以及日本的小野清一郎、泷川幸辰等人，都积极倡导并完善了这种理论。）笔者认为，教唆犯是有从属性的，但这种从属性不是绝对的。也就是说，当实行犯实施了犯罪行为，教唆犯与实行犯之间构成了共犯关系，此时教唆犯的刑事责任是取决于实行犯的犯罪性质的，存在着从属关系，这是共犯从属性说科学性的一面。但当实行犯没有实施犯罪行为，教唆犯与实行犯之间没有形成共犯关系的情况下，教唆犯的刑事责任已经不由实行犯所决定，它具有一定的独立性，这是共犯从属性说所缺少的，是其不科学性的一面。总之，共犯从属性说否定独立教唆犯（即教唆未遂情形）的存在，是一种绝对化的理论，有其一定的局限性。1933年3月1日施行的《丹麦刑法典》第21条第1款规定：“行为以便利或促成犯罪之实行为目的者，于犯罪不遂时，以未遂犯罚之。”这是对未遂教唆作明文规定的立法例，但该法没有规定教唆未遂。