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不纯正不作为犯刑事违法性新探
www.110.com 2010-07-15 08:30

  在刑法理论中,不纯正不作为犯:(或称不真正不作为犯、不纯粹不作为犯)是和纯正不作为犯(或称真正不作为犯、纯粹不作为犯)相对称的一个刑法范畴。纯正不作为犯是指只能由不作为构成的犯罪。而不纯正不作为犯乃指以不作为形式而犯通常以作为形式实施的犯罪。①关于不作为犯刑事违法性问题,大陆法系刑法理论及我国台湾刑法学者普遍认为:纯正不作为犯的违法性,几乎没有异议。因为在他们看来,纯正不作为犯构成要件所规定内容的不作为,系违反命令规范。换言之,即刑法条文所规定的内容,其本身已经明示其作为之义务,如无阻却违法事由存在时即属违法,故在解释上发生的问题较为稀少。②但是,关于不纯正不作为犯,是否符合罪刑法定原则,因而是否具有违法性,在国外刑法理论界颇有分歧,我国也有极少数刑法学者论及此题。综合起来,关于不纯正不作为犯的违法性问题,主要有以下几派观点:

  (1)类推说。论者认为广由于作为犯的构成要件在明文上未规定有不作为,所以什么样的不作为符合作为犯的构成要件;在这点上是不明确的:属于不纯正不作为犯的本质要素的作为义务,从命令规范产生,而且这一命令规范并非刑法的禁止规范,即不包括作为犯的规定,它是以存在于刑法之外的其他法领域作为原则的,如果这样的话,那么,不纯正不作为犯就是违反命令规范的不作为犯,并不是违反刑法禁止规范的为作为犯,刑法上并未规定有这类不作为犯;所以,从罪刑法定主义原则看,对于不纯正不作为犯难免产生疑问。根据这种说法,可以理解为不纯正不作为犯,由于不作为而未能防止产生后果,被认为在当罚性上与通过作为而实现构成要件的情况具有同等价值,这种情况,是把作为犯的规定进行类推,加以处罚。

  (2)违法性充足说。此说认为,对于罪刑法定,不能作机械理解。刑法所规定的每种犯罪行为,只是提供了一种违法类型,某行为只要符合此违法类型特征的,一概视为具有违法性。例如;刑法规定的“杀人行为”这一违法类型,就作为犯商言,法律并没法具体规定用刀杀人,用枪杀人,但是,不能否认“用刀杀人”不具有违法性。同样,不作为杀人,仍然是一种杀人行为,在其否定的社会价值上与作为犯罪无异,因而,也可以涵括“杀人行为”这一类型之中。因此持此说的论者的结论是:否认不纯正不作为犯罪的违法性是难以成立的。

  (3)违法性有条件充足说。台湾有的刑法学者认为,不纯正不作为犯之作为义务,因系发自命令规范,并非发自禁止规范,故不能在禁止规之条文中求其直接根据,欲划定其成立范围,即较困难。因此,纵令其行为适合于构成要件,又无违法阻却事由,仍然不能肯定其不作为之违法性,必须其适合于构成要件之不作为,系违反特别作为义务,始能认为违法。⑤   以上诸说,各执一端。、类推说坚持认为不纯正不作为犯在刑法中没有被违反的命令性规范,对其论罪是出照同罪的作为犯进行类推的结果,论者的要害在于过于直观,片面地理解了刑法条文的文字含义,没有,完整揭示不纯正不作为犯所在条文背后蕴藏的比作为犯和纯正不作为犯更为复杂的刑法规范。违法性充足说虽然承认不纯正不作为犯有其明文法律依据,但没有具体回答不纯正不作为犯违反了哪类刑法规范(即是违反了命令性规范还是违反了禁止性规范),因而在这点上反驳类推说时不够有力。违法性有条件充足说,以不作为之违反特别作为义务作为认定不纯正不作为犯具有违法性的条件、(应该说,这只是认定莱具体不作为构成不纯正不作为犯的条件)。但是,问题的症结在于:此说同样陷入了类推说的泥沼。,因为其理论前提是认定了不纯正不作为犯无其明文刑法依据,即没有被违反的刑法命令规范。依此前提,显然难以成立不纯正不作为犯“适合于构成要件”的情况,即使是不作为违反了特别作为义务,也不具有构成要件的该当性。根据其刑法原理,构成要件的该当性(违法性)有责任,是层层递进的关系,没有构成要件的该当性这一前提,是无法进一步讨论行为韵违法性的了。
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