[案情]：

　　2004年3月，某市检察院在查处该市路桥工程总公司经理刘某受贿案时，发现该公司项目经理汤某涉赚受贿人民币2000元。3月14日检察院向汤某送达《询问通知书》，当日上午汤某到检察院接受询问，并作了调查笔录，汤某交待了受贿3000元的事实（包括检察院已发现的2000元）。次日上午，检察院以汤某涉赚犯受贿罪立案并传讯了汤某，汤即主动交待了检察院尚未掌握的受贿28600元的犯罪事实。下午，汤某被刑事拘留。侦查终结后提起公诉，起诉书指控汤某具有自首情节，依法从轻判处。此案依法指定由某县人民法院审理。

　　[评析]：

　　经审理认为，由于在立案前检察院已掌握的汤某受贿数额仅为3000元，不符合最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》中所列应予立案的情形之一，尚不构成犯罪。那么，本案被告人汤某因涉赚收受他人财物而被立案，在接受传讯时主动交代了检察院尚未掌握的其他受贿犯罪事实，能否认定为自首？存有分歧。

　　一种意见认为，被告人汤某的行为不符合《刑法》第67条和最高人民法院《关于处理自首和立功具体适应法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）第二条第（一）项规定的一般自首的成立条件，即“自动投案”，不能认定为自首。

　　自动投案必须发生在尚未归案之前，尚未归案是对自动投案的时间界定。本案中，汤某在3月14日即被检察院以《询问通知书》的形式告知接受询问，从所作“调查笔录”的内容看，是要求汤某交待其受贿的犯罪事实，但汤仅供述了受贿3000元，在次日立案接受询问时，才交待检察院尚未发觉的受贿28600元的犯罪事实。很显然，汤某是在检察院已发觉其涉嫌受贿并先后受到询问、讯问的情况下，才供述检察院尚未发觉的受贿犯罪事实，应属于被动形式归案，当然就不存在自动投案的可能了，因此不能认定为自首。

　　另一种意见认为，被告人汤某的行为应认定为自首。

　　第一、《解释》第一条第（一）项规定：“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉、或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或人民法院投案。”《解释》中的“犯罪事实”，是指有一定的事实材料证明危害社会的行为已经发生，而且已经达到犯罪的程度。同时，《刑事诉讼法》第86条规定：“人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的，应当立案。”据此，立案的其中一个事实条件是要“认为有犯罪事实”。法院在审理本案后认定，汤某在被立案侦查和主动交代前，检察院所掌握的汤某受贿事实并不构成犯罪。因此，检察院立案并传讯汤某有悖于法律规定，汤某受贿3000元的事实也就不属于司法机关已发觉的“犯罪事实”范畴，汤某在受到讯问时主动交待检察院尚未掌握的同种较重受贿犯罪事实，应属于法律意义上的“自动投案”，应当认定为自首。

　　第二、设立自首制度的意义在于促使犯罪分子主动交代罪行，节约 司法资源，减少收集证据的时间和精力。因此，从刑事诉讼效率及证据角度，也应认定为自首。本案中，如果汤某不主动交代犯罪事实，检察院已掌握的受贿事实又不构成犯罪，便无法达到立案、起诉标准，那么，检察院就只能依法作撤销案件处理。

　　笔者认为，理解“自动投案”不能过于狭隘，在司法机关没有掌握“犯罪事实”的前提下，当然这与人民法院定罪量刑的“犯罪事实”是不同的，只要犯罪分子能将自已与刑事案件联系起来，并且如实交代自已的罪行，就应当认定为自首。笔者同意上述第二种意见。