徇私枉法罪是刑法第三百九十九条第一款规定的罪名，它是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法对明知无罪的人使他受追诉，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中，故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。徇私舞弊不移交刑事案件罪，是刑法第四百零二条规定的罪名，它是指行政执法人员徇私情、私利，伪造材料，隐瞒情况，弄虚作假，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的刑事案件不移交司法机关处理，情节严重的行为。

    公安机关工作人员，在我国法律体系的定位上级有司法工作人员的性质，又有行政执法人员的性质这样，实践中对派出所干警发现刑事案件后，徇私情、私利，不移交刑警队作刑事追究或自行侦查，擅自收取罚款后放纵犯罪的案件的定性问题就产生了三种不同的意见：

    第一种意见认为，构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。理由是：派出所干警的工作任务是对社会进行治安防范、户籍管理等工作，而刑侦工作则是由专门的刑侦机构来完成。如公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第十九条规定：“公安机关内部对刑事案件的管理，按照刑事侦查机构的设置及其职责分工确定。”因此派出所干警不是刑法意义上的司法工作人员，不具备徇私枉法罪犯罪主体资格，其行为只能是构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。

    第二中意见认为，派出所干警有部分刑事侦查权，其在发现刑事案件后，没有移交刑侦机构侦查而自行使用刑事诉讼程序和刑事侦查方法处理案件就是属于司法工作人员中负有侦查职责的人员，故其在办案过程中徇私枉法的应涉嫌构成徇私枉法罪，不能仅仅根据其明显违反刑事诉讼程序的依罚代刑这一最终处理结果就限定其是在行使行政执法权。

    第三中意见认为，应当具体问题具体分析，主要据其履行职责的不同而加以区分。即派出所干警在履行行政执法职责时发现了刑事案件，但出于私情、私利仍适用行政处罚程序，以罚代刑的构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。如是在协助刑侦部门侦查工作，履行侦查、监管职责过程中发现刑事案件后，不依法办案，为私情、私利而以罚代刑，放纵了犯罪分子，这样的情况就构成了徇私枉法罪。

    笔者认为，在办理这类案件时要正是我国现行公安体制的状况。我国大部分地区派出所干警少，特别是农村派出所和偏远山区派出所，派出所干警一职多能的现象很普遍，派出所干警对轻微刑事案件和违法犯罪交织在一起的刑事案件刑事侦查权。而且，公安机关所管辖的刑事案件的侦查权并非刑侦部门专有，政保、消防、治安、林业、边防等部门也具有相应部分的刑事案件侦查权，因此，不能断定公安派出所对刑事案件一律没有侦查权，从而否定派出所干警具有司法工作人员的主体资格。公安部《关于公安派出所受理刑事案件有关问题的通知》（公通字[1998]59号）规定，派出所对辖区内因果关系明显、案情简单、无需侦查的案件，或事实清楚、证据充分且犯罪嫌疑人已被查明的案件有管辖权。由于公安机关工作人员的特殊双重身份，使得派出所干警出于一个故意，即徇私情私利，实施了一个犯罪行为即对明知是有罪的人，故意包庇不使他受追诉，对刑事案件即未自行侦查，又不移交有管辖权的刑侦部门侦查，以罚代刑，是犯罪分子得不到刑事追究的情况，同时符合刑法第三百九十九条第一款和四百零二条的规定，同时触犯两个罪名。这在刑法理论上称为发条竞和关系。根据刑法理论，发条竞和只能定一罪，择一重处断。根据重法优于轻法的适用发条原则，此种行为只能适用刑法第三百九十九条第一款的规定，构成徇私枉法罪。