谦抑性原则，又称必要性原则。指立法机关只有在该规范确属必不可少――没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法秩序的行为设定成犯罪行为。一般而言，下列情况没有设置刑事立法的必要：第一，刑罚无效果。就是说，假如某种行为设定为犯罪行为后，仍然不能达到预防与控制该项犯罪行为的效果，则该项立法无可行性。其二，可以他法替代。如果某项刑法规范的禁止性内容，可以用民事、商事、经济或其他行政处分手段来有效控制和防范，则该项刑事立法可谓无必要性。英国哲学家边沁有一句名言，称“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重”。[1] 这句话可谓刑法所以要奉行“谦抑性”原则的法哲学基本理论。故而，那种将人民群众的违法行为动辄规定为犯罪的立法法，不是立法在民的表现，殊不可取。其三，无效益。指立法、司法与执法的耗出要大于其所得收益。西方国家有“不合格磅秤罪”的规定，这在中国，显然会“无效益”。实在说，在中国这样人口众多的国家，对“不合格磅秤”行为，即便逐一施以一般违法处分，都无效益，更甭说将其设定为刑事犯罪行为了。

　　由此可见，所谓刑法的谦抑性，主要发生在立法环节。然而，实践中，有人却误认为，当某种经济违法行为因其情节或后果严重而同时触犯刑法时，可根据刑法的“谦抑性原则”直接适用经济行政制裁，毋须启动刑罚。例如，曾有来自刑事实务部门的人士谈及，称现在全国各地发生了近百余起滥砍电缆的行为，给国家造成重大损失，屡禁不止。其中有的人已触犯刑律，本可适用刑法。但是，既然有关电信行政管理条例已经对其作出了行政处罚设置；其他经济行政法也对其作出了相应的行政罚则规定，那就应当根据刑法的谦抑性原则，在可以适用经济法、其他行政法的时候，不要动用刑罚。据此，按照此种观点，对此类人等，仅由有关电信行政管理部门给予行政处理即可，毋须再动用刑法，既然效果都一样。

　　我们认为，此一观点可谓对刑法谦抑性原则的重大误解。如上所述，谦抑性原则主要发生于刑事立法环节。立法过程中，的确存在当其刑事立法与民商或经济行政立法“等效”时，即不作刑法设置的“谦抑性”立法选择。然而，在司法、执法环节，当其民商、经济及刑事立法均对某种行为作出相关设置时，显然，此时假若某行为因其危害程度严重，不仅触犯了有关民商或经济法规范，更触犯了刑法规范之际，司法机关岂能“谦抑”地不去适用刑法而仅适用民商法或经济法？如此一来，刑法岂不衰减成毫无威权性可言的一纸空文？而作为“依法治国”当然内涵的“罪刑法定”原则何在？“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”原则何在？

　　由此可见，司法实践中务须明确：当其某一行为同时触犯两种轻重不一的部门法时，司法适用上首当选择的是“重法优于轻法”原则而非“谦抑性”原则；而当其同时触犯的两种部门法之中含有刑法规范时，刑法理所当然地优于其他部门法的适用。

　　值得说明的是，我们这样说，并非一般性地否认谦抑性原则也可适用于刑事司法过程。但是，有一点需要明确，那就是：在司法环节，这一过程仅仅体现在适用“刑法”这同一部门法过程之中。此时，司法机关宜在充分遵循罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和人人平等原则的前提下，去适度克减不必要的犯罪认定或抑制不必要的重刑主义倾向。即可罪可不为罪时，则不作犯罪处理；可刑罚可不予刑罚时，则以非刑罚方法处遇之；可重刑可轻刑时，毋宁施以轻刑。然而，诸如此类的处理方式与行为已经触犯刑律、却撇开刑法不去适用而去“谦抑性”地适用行政法的“克减”办法，有着本质上的不同：前者是有法必依、违法必究、依罪刑法定原则行事的表现；而后者――对犯罪行为只作行政处理的司法、执法法，实属有职不守的渎职行为。