不作为犯罪的成立，必须以不作为人负有一定作为义务为要件，而先行行为则是不作为人负有作为义务的来源和根据之一，换言之，行为人如果因其先前实施的行为使合法权益处于遭受严重损害的危险状态，就由此产生阻止损害结果发生的作为义务，因此，先行行为既是行为人负有特定义务的根据和来源，也是行为人成立不纯正不作为犯的先决条件（注：不作为犯罪分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯。纯正不作为犯的作为义务仅由法律明文规定，而不纯正不作为犯的作为义务除此之外，还包括职务或业务需要的义务、法律行为引起的义务或先行行为引起的义务。因此，先行行为的作为义务仅针对不纯正不作为犯而言。）。但是，关于先行行为产生作为义务的根据、条件和范围是什么？理论上却缺乏细致的探讨。由此在司法实践中对具体案件的处理往往出现两个极端：要么对本应因其先行行为负有作为义务而构成犯罪的案件不作刑事追究，缩小刑罚圈的调控范围，客观上导致纵容犯罪，损害社会整体利益；要么扩大不纯正不作为犯的处罚范围，客观上导致刑法的泛化和刑罚的膨胀，侵犯公民合法权益。有鉴于此，笔者认为，有必要以我国的刑法理论和司法实践为基础，联系国外刑事立法的有关规定，对不作为犯中的先行行为展开深入的探讨。

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　　因先行行为而被处罚，最早可见于罗马法。那时，对故意使人饿死和因未履行做完外科手术的义务导致病人死亡，均作为犯罪予以处罚（注：转引自［日］日高义博：《不作为犯罪的理论》，王树平译，中国人民公安大学出版社1992年版，第9—10页。）。 后者在今天看来便可以成立因违反先行行为作为义务而成立不纯正不作为犯的情形，但是，明确提出先行行为可以产生作为义务，由是由德国刑法学家斯特贝尔（stubel）所首倡的，他从生活的实际感觉以及明白的法感情中归纳而得出这一结论（注：参见［日］堀内捷三：《不作为犯论》，青林书院新社1978年版，第11页。）。后来在19世纪中叶所展开的不作为的因果性的争论中，先行行为作为作为义务的发生根据逐渐在理论上被确认，及至1884年10月21日，德国判例首次确认了先行行为与法律和契约同属作为义务的发生事由。莱比锡法院判词中指出：“由于不作为者的先行或附随行为而产生的作为义务，或者，由不作为在法律上所存在的作为义务被侵害的场合中，无论是在一般论理的意义上，还是在刑法典的意义上不作为都是行为。”（注：参见［日］堀内捷三：《不作为犯论》，青林书院新社1978年版，第12页。）随后，在德国司法中，先行行为所生义务被称为莱比锡法院规则，在判例中获得牢固的地位，被视为德国习惯法的一部分，德国法谚中曾有“因自己之行为致发生一定之损害者，负防止其发生之义务”的说法（注：参见熊选国：《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年版，第182页。）。 德国刑法中所确认的先行行为的作为义务对其他国家产生极大的影响，日本、奥地利等大陆法系的国家也纷纷在刑法中确立了先行行为作为义务的地位。

　　但需要指出的是，按大陆法系刑法理论的一般见解，先行行为作为不纯正不作为犯的作为义务来源是根据习惯和条理，基于法的精神的合理判断而推理出来的，即以诚实信用和公序良俗原则为基础而得出的。如在日本，关于先行行为的作为义务，从来的刑法教科书都一直将之作为根据条理、习惯而产生义务的适例而予以说明的，因此，从本质上讲，德日刑法学者关于先行行为产生作为义务的根据性，是基于道德的基准而推导出来的结论。而不纯正不作为犯的作为义务作为不作为犯的构成要件，是以引起一定的法律后果即刑事处罚为特征的，故作为义务也必须以其在一定的法律关系中承担某种义务为必要，只有在法律关系中的权利义务才受到国家强制力的保护和约束，否则，最多也只能受到道德、伦理的谴责及纪律制裁。依习惯条理所确立的义务显然不是指在一定的法律关系中形成的义务，而是指按照长期形成的社会习惯，或者作为良好的社会风尚所要求人们应为的作为义务，当国家法律未对其予以认可时不具法律效力。所以，在理论上，先行行为能否作为不纯正不作为犯的作为义务的发生根据，仍然存在争论，如日本学者井上＠①司教授认为：“作为作为义务的法的根据，如果认为可以通过社会的一般观念、条理等一般性的违法标准来认定的话，这样便有可能根据纯粹的法益冲突这样一种超法规的标准来确定犯罪的成立，在刑法理论中，由于把先行行为是作为条理、习惯所生义务的一种来看待的，因此，否认条理作为义务的发生根据，自然也就否定了先行行为的作为义务根据性。”（注：参见［日］井上＠①司：《争议禁止和可罚的违法性》，成文堂1973年版，第20页。）