徇私舞弊不移交刑事案件罪是一种新型的渎职犯罪，是我国刑事法律规定对行政行为进行依法监督的有效手段之一，我国《刑法》第402条规定，刑事案件不移交的主体是行政执法人员，对于负有查禁职责的司法机关不移交刑事案件的《刑法》第399条明确规定以枉法追诉裁判罪追究刑事责任，但是对于负有查处案件职责的纪检、监察机关徇私舞弊不移交刑事案件的，现行法律并没有明确规定，显然法律规定存在疏漏。

　　随着行政执法的范围不断扩大，行政违纪行为会相应增加， 近两年司法实践来看，徇私舞弊不移交刑事案件有不断增加的趋势。一是有相当一部分职务犯罪案件来源于国家行政机关或纪检、监察机关的移送，二是部分行政机关，纪检、监察机关工作人员对违纪与犯罪界限把握不准或存在对干部的“保护意识”，三是个别党政领导干部政策法律意识不强，在处理上难免产生较大随意性，特别是在体现党的绝对领导的今天，对个别腐败党政领导干部应给予有效约束、监督，触犯刑律的应予以严惩。该类犯罪系有一定职权的国家机关工作人员所为，其危害程度是直接损害党和政府形象，威胁着国家的前途和命运，社会危害性比普通刑事案件更大。故应予以从严惩处，本文拟将结合有关案例及司法实践从进一步完善刑事立法的角度探讨徇私舞弊不移交刑事案件罪的主体范围。

　　案例一，某区政府部门负责人在工作中收受企业贿赂3 万元，纪检、监察机关调查核实后，以受贿金额不大，认识态度较好为由，给予撤销党内行政职务，没收违纪所得3万元的处理，因徇私情而没有移交司法机关处理。

　　案例二，某国有企业厂长张某，利用职务之便，以虚列招待费，维修支出为由贪污5万元，又在购进原材料及修建厂房中受贿3万元，纪检机关调查核实后对张某只做了没收违纪所得8 万元，留党察看二年的处理，因徇私情没有移交司法机关处理。

　　本案中，该纪检、监察机关工作人员的行为是渎职行为，应受到法律追究，但纪检、监察机关是否符合《刑法》第402条规定的徇私舞弊不移交刑事案件罪的主体资格呢？

　　徇私舞弊不移交刑事案件罪是指行政执法人员徇私徇情，伪造材料，隐瞒情况，弄虚作假，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的刑事案件不移交司法机关处理，情节严重的行为。《中华人民共和国刑法》第402条规定：“行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的处三年以下有期徒刑，造成严重后果的处三年以上七年以下有期徒刑。依照上述规定，徇私舞弊不移交刑事案件的行为是犯罪行为，从其特征上看，本罪主体是特殊主体，即：行政执法人员，非行政执法人员徇私舞弊不移交刑事案件的不构成本罪。

　　行政执法人员是指依法具有行政处罚权的行政机关中承担执法（主要是指行政处罚）工作的有关人员。包括：公安、审计、工商、税务、海关、技术监督、卫生等，而在这一主体范围中却没有将纪检监察机关工作人员纳入其中，纪检、监察机关工作人员对违反党纪，政纪的党员干部违纪案件进行了大量查处，对于构成犯罪的依照有关规定移交司法机关立案侦查，司法实践中，也确有部分构成犯罪的应当移交司法机关而没有移交的案件，把刑事案件当做违纪案件处理，这显然违背了法律规定，有放纵犯罪之嫌，情节严重的应构成犯罪，但是构成何种犯罪，很难确定把握，定徇私舞弊不移交刑事案件罪，因纪检、监察机关工作人员不是行政执法人员，不符合该罪的主体要求，定其他罪又不符合该罪的行为特征。

　　《中国共产党党章》明确规定，纪律检查机关是中国共产党对党员，党员干部和党的组织遵守党纪国法的情况进行监督、教育、检查和执行纪律的职能机关，是中国共产党的组织机构之一，其职能就是维护党纪国法，纯洁党的组织，保证党的团结和统一，巩固和加强党的组织，可见，纪律检查机关工作人员不同于行政执法人员。