中华人民共和国刑法的制定和实施，是我国法制建设中的一件大事。但是，在执行中遇有法无明文规定的犯罪时，究竟应当采用“罪刑法定主义”，不予论罪呢？还是采取“法律类推”原则，依法类推处理。这在理论研究和法制宣传中，都有不同的认识和主张。事关原则，不能不从理论观点上和立法精神上讨论清楚。

　　（一）

　　“罪刑法定主义”，也叫“罪刑法定”原则，就是指某些危害社会的行为，“法无明文规定不为罪，不得处罚”。它是资产阶级在反封建斗争中首先提出来的，最早见之于一七八九年法国《人权宣言》。一八一○年《法国刑法典》第四条则把它具体规定为：“不论违警罪、轻罪或重罪，均不得以实施犯罪前法律未规定之刑罚处之”。

　　这项原则的确立，目的在反对封建裁判的武断和专横，在历史上曾起过积极的进步作用。但是，在资产阶级夺得政权以后，它就成为资产阶级用来欺骗劳动人民的一个“民主”招牌和“法制”幌子。

　　旧中国伪《中华民国刑法》第一条规定：“行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者为限”。在一九二八年“修改理由”中又说：“本条为刑法之根本主义，不许比附援引，即学者所谓罪刑法定主义。凡行为受法律科处者为罪，否则，不为罪是也”。但是实际上国民党伪政府不仅没有按照它的规定去做，反而大搞法外制裁，滥施刑罚。他们在伪刑法最初公布的一九二八年就颁布了《暂行反革命治罪法》，宣布共产党员的“宣传行为应以反革命治罪条例办理”，但仍佯称其镇压革命“依法”。到一九三九年，国民党五届五中全会又制定了所谓“溶共、防共、限共、反共”的总方针，秘密发布了《限制异党活动办法》、《共产党问题处置办法》和《沦陷区防范共产党活动办法》，就没有通过什么立法手续，即付诸实行了。随后，他们又颁行了《修正危害国民紧急治罪法》、《非常时期维持治安紧急办法》、《国家总动员法》、《妨害国家总动员惩治暂行条例》、《惩治盗匪条例》、《维持社会秩序临时办法》、《勘平共匪叛乱总动员令》、《动员勘乱完成宪政实施纲要》以及《后方共产党处置办法》等多如牛毛的反动法令。这些仍旧不能满足其镇压革命，打击人民的需要。于是蒋介石就索性亲自训示其特务、打手，对共产党员“宁肯错杀一千，也不放过一个”，疯狂地对人民实行法西斯专政，把他们刑法中标榜的“罪刑法定主义”抛到九霄云外。这固然是其反动统治的本性所决定的，但也说明反动统治阶级所认为的“罪和刑”，是无法事先规定得完全无遗的。

　　再如清末的沈家本等，他们最早主张抄袭外国“罪刑法定”、废除中国“比附”（即类推）传统制度，但在其《奏进呈刑律草案折》中却写道：“兹拟删除此律（即指比附），于各刑酌定上下之限，凭审判官临时审定，并别设酌量减轻、宥恕减轻，以补其缺。虽无比附之条，至援引之时，亦不致为定例所缚束”。这也清楚地说明《清新刑律》尽管明文废除了“比附”制度，确立了“罪刑法定主义”，但实际上仍准“临时审定”，“援引”，不要“为定例所缚束”。沈家本等回避不了在删除“比附”之后所面临的严酷事实：“人情万变，断非科条数百所能赅载者”，“如一事一例，恐非立法家逆臆能尽之也”。于是他们又提出了“酌定”，“补缺”，以收“法律之用简可驭繁”的改良办法。（以上均见其《奏折》）但他们为什么又要确立“凡律无正条者，不论何种行为不得为罪”（见《清新刑律》第十条）的“罪刑法定”原则呢？据说是为了“立宪”，怕实行“比附”有涉“司法而兼立法”的嫌疑。谁都知道，清朝本系帝制，“朕即国家”，皇帝握有立法、司法和行政一切大权。司法和立法又怎么能分得开呢！清末刑法制度上的这个改变，同样也只是为了标榜民主，掩人耳目而已。