「内容提要」对于缓犯实施告诉才处理、而被害人并没有告诉的犯罪，对死缓犯不应执行死刑。对于在死缓期间既有故意犯罪又有重大立功表现的，应分别作出处理：（1）有重大立功表现兼严重故意犯罪的， 一般不予减刑；（2）有重大立功表现兼较重故意犯罪的，一般减为无期徒刑；（2）有重大立功表现兼较重故意犯罪的，一般减为无期徒刑；（3 ）有重大立功表现兼较轻故意犯罪的，一般减为15年以上20年以下有期徒刑。对于具有多个故意犯罪或有重大立功表现而前后交替的，可以参照“数个量刑情节逆向竞合”的适用规则处理。

　　「关 键 词」死刑缓期执行/事由竞合/司法疑难/法律适用

　　「 正  文 」

　　死刑缓期执行（以下简称死缓）是我国独创的一项刑罚制度。其设立目的在于使一些罪该处死的犯罪分子，在具备特定从宽情节的情况下，有条件地不被处死，从而有利于在总体上限制和减少死刑的实际适用。修订后的我国新刑法典第48条、第50条、第51条，分别就死缓的适用条件及核准程序、死缓期满后的处理，以及死缓期间的计算与死缓减为有期徒刑的刑期计算问题作了规定。其中新刑法典第48条与原刑法典第43条的相应内容相比，只有个别用语的删改，对于死缓的基本适用条件及核准程序之规定并无实质性的变化；新刑法典第50条对被判处死缓的犯罪分子在期满后如何处理的规定，较之于原刑法典第46条，则属重大修改；新刑法典第51条关于死缓期间从判决确定之日起计算的规定，完全沿用原刑法典第47条的相应内容，关于死缓减为有期徒刑的刑期计算问题之规定，则作了适当的调整。本文下面就新刑法典对死缓制度所作的修改内容涉及司法适用问题作理论上的初步探讨，并对有关立法内容的科学性问题作一分析。

　　一、关于死缓的适用条件

　　新刑法典第48条第1 款后半段规定：“对应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”这一规定与原刑法典第43条第1款后半段的规定并无二致。据此规定，对犯罪分子适用死缓，应当同时符合这样两个基本条件：其一，罪该处死。亦即，如果犯罪分子所犯的罪行本不应当判处死刑的，不能适用死缓。其二，不是必须立即执行的。即犯罪分子存在某种特殊的从宽情节，可以不必立即执行死刑。刑法对于应当或可以判处死刑的犯罪有明文规定，但对于哪些属于“不是必须立即执行的”并无明确规定。根据司法实践经验，属于“不是必须立即执行”的“特殊的从宽情节”，通常是指具有下列情形之一：（1）投案自首或者有立功表现的；（2）能如实交代罪行，积极检举、揭发，有立功表现的；（3）平时表现较好，犯罪动机不十分恶劣，因偶然原因犯了特别严重罪行的；（4 ）被害人有一定过错，责任不全在被告人的；（5）被害人有明显过错， 引起罪犯激愤犯罪的；（6）在共同犯罪中虽是主犯之一， 但不具有最严重罪行的；（7）罪犯智力不健全的； 等等（注：参见樊凤林主编：《刑罚通论》，中国政法大学出版社1994年版，第165—166页。）。对于适用死缓必须具备上述两个基本条件以及如何理解后一基本条件即“不是必须立即执行”之含义，理论上一般不存在什么分歧（当然，在司法实践中具体掌握无疑还是存在宽严不一的情况的）。但是，应当注意的是，新刑法典第48条第1款前半段关于死刑适用的总体条件之规定， 已由原刑法典第43条的“死刑只适用于罪大恶极的犯罪分子”改为“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”。那么，如何理解和把握这一规定的精神，就不仅直接影响到怎样适用死刑立即执行，而且也直接影响到死缓的适用。

　　新刑法典第48条第1款规定的“罪行极其严重”，其含义是什么、有何意义？学者间有不同的理解。有的学者认为，新刑法典使用“罪行极其严重”一词，克服了原刑法典第43条使用“罪大恶极”一词含义不明、用语不够严谨的弊病。所谓“罪行极其严重”，是指犯罪对国家和人民的危害特别严重；罪行是否极其严重，不仅要考察犯罪行为的客观危害，还要考察行为人的主观恶性和人身危险性（注：参见赵秉志主编：《新刑法典的创制》，法律出版社1997年版，第79、81页。）。有的学者则认为，新刑法典第48条将原刑法典第43条中的“罪大恶极”改为“罪行极其严重”并不妥当：“罪行极其严重”，也就是俗语所说的罪大恶极，其含义仍应当从罪大与恶极两个方面加以把握：罪大是指犯罪行为及其后果极其严重，给社会造成的损失特别巨大，它体现犯罪的客观实害的一面，是社会对犯罪危害行为和危害后果的一种物质的、客观的评价。恶极是指犯罪分子的主观恶性和人身危险性特别大，通常表现为犯罪分子蓄意实施严重罪行、犯罪态度坚决、良知丧尽、不思悔改、极端藐视法制秩序和社会基本准则等，是社会对犯罪人的一种主观心理评价（注：参见陈兴良著：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年4月第2版，第139—140页。）。有的学者认为，“罪行极其严重”是指犯罪对国家和人民危害特别严重和情节特别恶劣的犯罪（注：参见高西江主编：《中华人民共和国刑法的修订与适用》，中国方正出版社1997年版，第190页。）。我们认为，原刑法典中的“罪大恶极”，的确是一个比较模糊的概念，且非严格的法律术语，刑法修订中将“罪大恶极”之表述予以具体化是有必要的（注：详见赵秉志主著：《刑法改革问题研究》，中国法制出版社1996年版，第212页。）。但毋庸讳言的是，新刑法典将“罪大恶极”修改为“罪行极其严重”，尚有可议之处。这一修改，并不像持上述第二种观点的论者所说的那样——只是文字上的一般修正而实质意义上并未改变。仅仅语言逻辑规则就可告诉我们，“罪大恶极”与“罪行极其严重”的内涵是有显著区别的：前者同时强调犯罪行为的客观危害和行为人的主观恶性与人身危险性两个方面，后者则只是强调客观上的犯罪行为极其危害社会的后果这一个方面。另外，新刑法典第5条关于罪责刑相适应原则的规定为：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这一规定也表明，所谓“罪行”，仅仅是指犯罪行为及其客观危害后果（行为人的主观恶性及人身危险性属于应当与刑罚的轻重相适应的、影响刑事责任大小的其他因素）。因此，“罪行极其严重”无论如何也是不能完全等同于“罪大恶极”的。这样一来，一个不得不令人思索的问题是：立法者将“罪大恶极”修改为“罪行极其严重”，岂不是降低了死刑（包括死缓）适用的条件？亦即按照新刑法典之规定，是否只要从犯罪的客观危害一个方面去确定是否应当判处死刑，而置行为人的主观恶性和人身危险性于不问？我们认为，不论立法者对这一词语的修改旨在将概念含义具体化还是要对死刑适用的条件作实质性的变更，降低死刑适用条件的立法意图是可以排除的（注：虽然刑法典修订中对死刑的规定采取了“原则上不减也不增加”的态度，但是通观新刑法典对死刑的立法设置，立法者反对进一步扩张死刑的立场是明确的，而且可以肯定，从立法上限制和减少死刑，在一定程度上已经受到立法者的重视（详见赵秉志、肖中华：《论死刑的立法控制》，《中国法学》1998年第1期）。）。 而唯一可作为合理解释的是：立法者为了便于司法操作、力求概念明确化，出于此一初衷的用语修改却导致了不应有的概念异化（即“罪行极其严重”与将“罪大恶极”具体化的立法本意相去甚远）。这不能不说是立法技术上的一个缺憾。