用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪是1997年刑法新增设的罪名，1979年刑法和全国人大常委会1995年《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》均没有规定此罪名。从1997年刑法实施后的司法实践看，银行或者其他金融机构及其工作人员用账外客户资金非法拆借、发放贷款的案件时有发生，在司法实践中如何理解和适用本罪有争论。本文拟对当前争论较大的本罪客观和主观方面的认定、罪与非罪以及此罪与彼罪如何区分作一探讨。

    一、本罪客观方面的认定

    本罪的客观方面与破坏金融管理秩序这一类当中的其他罪相比，有其独有的特征。一是本罪是典型的“双行为犯”。刑法第187条规定：银行或者其他金融机构的工作人员，以牟利为目的，采取吸收客户资金不入账的方式，将资金用于非法拆借、发放贷款，造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金（单位犯罪条款略）。由此条款可见，本罪包括两个客观方面。一是吸收客户资金不入账和非法拆借、发放贷款，这两个行为必须同时具备。二是客观上遭受重大损失。

    1、吸收客户资金的认定。依刑法第187条的规定，本罪的资金应该是吸收的客户资金，而不能是银行或其他金融机构本身拥有的其他项目资金或以其他途径收益的资金。

    2、不入账的认定。对不入账的方式，国务院1999年2月22日发布的《金融违法行为处罚办法》第11条第1、2款对此作了明确规定：（一）办理存款、贷款等业务不按照会计制度记账、登记，或者不在会计报表中反映；（二）将存款与贷款等不同业务在同一账户内扎差处理。

    3、非法拆借、发放贷款的认定。对于什么是非法拆借，《金融违法行为处罚办法》第17条作了明确规定：（一）拆借资金超过最高限额；（二）拆借资金超过最长期限；（三）不具有同业拆借业务资格而从事同业拆借业务；（四）在全国统一同业拆借网络之外从事同业拆借业务；（五）违反中国人民银行规定的其他拆借行为。对于什么是非法发放贷款，《金融违法行为处罚办法》第16条也作了明确规定：（一）向关系人发放信用贷款；（二）向关系人发放担保贷款的条件优于其他借款的条件；（三）违反规定提高或降低利率以及采用其他不正当手段发放贷款；（四）违反中国人民银行规定的其他贷款行为。

    4、重大损失的认定。刑法第187条明确要求行为主体客观上还需造成重大损失方可构成本罪，这是本罪将危害结果大小作为罪与非罪的规定。对于何为损失，人们有争论，通常认为包括行为人非法拆借、发放贷款的资金未能收回的部分，银行等金融机构向客户支付的利息，银行等金融机构为追讨被非法拆借、发放资金而支出的费用。对于多大数额定为重大损失，法律无明文规定。2001年最高人民法院印发了法（2001）3号《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，文件规定：对于银行或者其他金融机构工作人员以牟利为目的，采取吸收客户资金不入账的方式，将资金用于非法拆借、发放贷款，造成50至100万元以上损失的，可以认定为“造成重大损失”；造成300至500万元以上损失的，可以认定为“造成特别重大损失”。对于单位实施用账外客户资金非法拆借、发放贷款，造成损失构成犯罪的数额标准，可按个人实施上述犯罪的数额标准2至4倍掌握。应该说此文件规定是比较恰当的。

    二、本罪主观方面的认定

    1、本罪的主观特征。对本罪的主观特征理论界争议较大，观点互不相同，有：⑴故意说，并且以牟利为目的；⑵有过失说，认为本罪主观方面只能是过失心理；⑶有复合罪过说，认为本罪主观上既可能是过失也可能是间接故意。