与以上否定绝对相应性的主张相反,美国学者赫希与比多等提出,相应性不只是要求刑量与罪量的序的相应,而且还要求刑量与罪量的绝对对应。在赫希看来,相应性既是一条限制性的原则,又是一条决定性的原则。〔6〕作为一条限制性的原则,相应性确定刑罚的基的量, 即“通过至少对某些犯罪确定绝对的严厉性水平而固定刑罚的幅度”,也就是说,在对所有种罪分配刑罚时,相应性要求确定最重的种罪的刑罚幅度即最重的刑罚幅度与最轻微的犯罪的刑罚幅度即最轻的刑罚幅度,而在确定某一种罪的刑罚幅度时,相应性要求确定幅度的上限与下限。作为一条决定性的原则,它确定刑罚的序的量,即“一种犯罪应该如何相对于相似的犯罪行为并相对于一种更轻微或者更严重的性质的其它犯罪而受到惩罚。因此,均衡性是决定性的原则:犯罪行为的严重性的比较对于刑罚的相对严厉性应该是决定性的。”〔7〕
由上可见,关于相应性的蕴涵之争实际上便是相应性作为一条刑罚原则对于刑罚的分配所起的究竟是限定作用还是决定作用之争,以及假如其作用在于限定,其限定的是某一种罪的刑罚分配还是限定的是某一个罪的刑罚的分配之争。哈格与莫里斯主张,相应性只是一条限定性的原则,其限定的是个罪的刑罚的分配范围,而赫希主张相应性既是一条限定性的原则,又是一条决定性的原则,其限定的是种罪的刑罚的分配范围,决定的是个罪的刑罚的分配分量。
刑罚的分配既包括立法上法定刑的确定又包括司法上判定刑的裁定,而相应性作为配刑的原则自然也同时制约着法定刑的确定与判定刑的裁定。将相应性仅仅理解为一条制约判定刑的裁定的原则,忽视其对法定刑的确定的制约作用,无异于是对这一原则本身的否定。因为法定刑的确定是配刑的第一个逻辑步骤,构成判定刑的裁定的前提,忽视相应性对法定刑的确定的制约作用,所确定的法定刑不是过重便是过轻,而根据过重或过轻的法定刑幅度裁定判定刑,即使做到相应也只不过是不相应的前提下的相应,即有名无实的“相应”。同时,对种罪所确定的法定刑只是一种幅度,而不是一种绝对确定的刑罚或者刑期,这一幅度与种罪的罪量的模糊性是对应的,不生以绝对单一的刑量对付绝对不确定的罪量,以至刑量与罪量不对应的问题。因此,犯罪的分量以及不同的犯罪在分量上的差异无法衡量,并不构成否定相应性对于法定刑的上下限的限定作用的理由。另一方面,种罪的刑量幅度一旦确定,其便具有绝对性,种罪内的不同个罪的罪量均可以相对地划分出轻重等级,并按重罪重刑、轻罪轻刑的要求找到与之对应的判定刑或确定判定刑的基准。因此,基于法定刑的确定与判定刑的裁定的不同特点,相应性对于法定刑的确定应该是一条限定性的原则,它限定着种罪的法定刑的幅度的上下限,对于判定刑的裁定则应该是一条决定性的原则,它决定着判定刑的确切分量。与相应性对配刑的这种双重制约作用相对应,当我们按相应性的要求而确定配刑的基点是我们称之为其的相应,而当我们按照相应性的要求确定配刑的轻重顺序时,我们将其称为序的相应。正如没有基数便不可能有序数、没有绝对便没有相对一样,没有基的相应,序的相应也就无从谈起。研究相应性的蕴涵,问题不在于基的相应性是否与应否构成相应性的规定之一,而在于论证基的相应与序的相应对配刑的具体要求。
二、基的相应性
赫希指出,“基的相应性是这样一项要求,即刑罚的绝对水平与犯罪行为的严重性之间应该保持一种合理的比例。”〔8 〕尽管赫希在此强调的只是种罪与法定刑幅度之间的绝对相应,但是,正如相应性不只是一条指导法定刑分配的原则而且还制约着判定刑的裁定一样,基的相应性的制约作用也不只限于对法定刑的绝对水平的限定,而且还表现为对判定刑以及确定判定刑的基准的绝对要求。因此,严格说来,所谓基的相应性,是指作为分配的对象的刑量与作为被分配的对象的罪量在绝对意义上应该相适应。
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