一、案情概要

　　某日晚，南方某市一歌舞厅附近，三名男子即被告人顾、孙、张与几个朋友一起在夜排档吃夜宵，他们同时邀请附近一歌舞厅女服务员三人一起喝酒，其中，两名女服务员系卖淫女，而另一吴姓女服务员（以下简称吴女）则系不久前刚从北方南下打工而来，并无卖淫劣迹。喝酒期间，被告人顾某起意奸淫吴女，得到被告人孙、张二人响应。三人决定将吴女劝酒至醉后带至朋友的租房内奸淫。于是，顾、孙、张三人频频向吴女敬酒，使其醉酒。午夜时分，吴女欲回住处休息，顾某将其抱上摩托车，由张某驾驶，与孙某一起将吴女带至事先准备好的租房房间。另外几名男子则将两名卖淫女也带到该房另一房间内嫖宿。当夜，顾某将吴女带入房间后，不顾吴女哭骂，强行剥下吴女裙、裤，对其实施奸淫；孙、张两人则守在房间门口，等候顾某奸淫后进入轮奸，并催顾快点出来。孙某亦不顾吴女哭喊反抗，将吴奸淫。张某最后进入房间内，亦欲对吴女实施奸淫，但吴女哭喊不止并称将要报警，张某虽有条件实施奸淫但因慑于法威而放弃奸淫，转身到隔壁房间与卖淫女嫖宿。次日上午，吴女即向公安机关报案，顾孙二人相继落网。

　　二、侦控审判要旨

　　本案在诉讼过程中产生了较大的意见分歧。

　　（一）公安机关意见：张某之行为不构成犯罪，不予刑事追究。

　　公安机关立案后，分别对犯罪嫌疑人顾、孙二人采取刑事拘留强制措施，经检察机关批准，顾、孙二人被依法逮捕。公安机关认为张某并未对吴女强行实施奸淫行为，因而对朱某未予追究，并于侦查终结后，将顾、孙强奸案移送到检察机关审查起诉。

　　（二）检察机关审查起诉意见：张某犯强奸罪有轮奸情节，但属于犯罪中止。

　　检察机关在审查过程中，审查起诉部门的承办人通过严查细审，根据公安机关侦查所获证据，认为顾、孙两人均已对被害人实施了轮奸，应当依法公诉并从严惩处；同时发现，未被追究的张某有参与共同犯罪的嫌疑。在本案共同犯罪过程中，虽然张某本人因慑于被害人吴女声称以后“要报警”的警告而未具体实施奸淫行为，但是，有证据证明，张某与其他犯罪行为人有共同轮奸的主观犯意，客观上亦着手实施了属于共同犯罪有机组成部分的行为，因此，张某参与轮奸共同犯罪，依法应当追究刑事责任。为了慎重起见，检察院审查起诉部门承办人又对本案进行了调查、补证工作，并到案发现场进行实地勘察，在此基础上，起诉部门对案件进行了认真的集体讨论，一致认为犯罪嫌疑人张某的行为已构成强奸罪且有轮奸这一重刑情节。

　　起诉部门同时认为，因张本人在犯罪过程中有条件实施奸淫而自动放弃了奸淫行为，属于个人犯罪中止，依照刑法总则规定应当减轻处罚；但是，因其参与实施的共同犯罪有轮奸情节，依照刑法分则规定，法定刑为10年以上有期徒刑等重刑，即使减轻，亦应按照有罪必究、罪刑适应的原则，依法惩治。侦查中未追究张某的刑事责任，显属不当，应予追诉。为此，该院以强奸罪共犯、有轮奸情节和中止情节而依法对张某提起公诉。

　　（三）审判阶段的分歧意见

　　经过开庭审理，基层法院依法作出一审判决，以强奸罪、有轮奸重刑情节，判处顾、孙两人有期徒刑10年，以强奸罪，既有轮奸重刑情节，又有中止减轻情节，减轻判处张某有期徒刑5年。被告人张某认为自已无罪，故不服一审判决而提出上诉。在二审期间，产生了两种分歧意见。

　　一种意见认为，在共同犯罪的情况下，个人中止的成立，以有效阻止所有共同犯罪人的犯罪行为或者有效防止共同犯罪结果发生为要件。张虽然个人停止了原本可以完成的奸淫行为，但是，顾、孙两人均已对吴女实施轮奸既遂，而由于张某与顾、孙有共同的犯罪故意和共同的犯罪行为（张某事先劝酒使吴女喝醉、又开摩托车带吴女到作案现场等），主观犯意和客观行为无与整个轮奸犯罪有支配力和原因力，故在部分共犯已实施犯罪既遂的情况下，被告人张某个人已经失去了中止成立的条件。