模糊语言弹性规定尚需明确量化?

　　□2009特别报道⑦

　　本报记者 徐伟

　　干了15年反贪，董金伟一手拽下马不少大贪小贪。然而，身为山东省临沂市兰山区人民检察院副检察长兼反贪局长，董金伟却有一块“心头病”：这些贪腐官员周围的熟人、故旧、情人等关系密切人，却钻了法律的空子，成了漏网之鱼。

　　9月28日，得知最高人民法院、最高人民检察院确定利用影响力这个新罪名的那一刻，董金伟感到“又惊又喜”。

　　“惊的是觉得国家反腐力度前所未有，贪腐官员周围的关系密切人也纳入了的惩戒范围;喜的是感到作为一名基层司法人员，尤其是一名从事反贪工作的检察人员，手里终于有了法律的武器。”董金伟近日在接受记者采访时感慨地说。

　　事实上，利用影响力受贿罪这个新罪名卷起的反腐浪潮不仅仅受到司法人员的关注，更吸引了法律界专家的目光。著名刑法学家、中国法学会刑法学会会长赵秉志教授在接受记者采访时表示，“两高”新增的这个反腐新罪名，对于进一步严密我国贪污贿赂犯罪的刑事法网，加大对腐败犯罪的刑法惩治力度，具有非常重要的意义。

　　新罪名实为老规定

　　利用影响力受贿罪刚一出台，不少人误以为这是刑法规定的新罪。其实，相关内容早在今年2月28日出台的刑法修正案(七)中已作出规定。

　　赵秉志介绍说，2月28日，十一届全国人大会常委会第七次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案(七)》。其中第十三条规定，在刑法第三百八十八条后增加一条作为第三百八十八条之一，将国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人牟取不正当利益，索取或者收受贿赂数额较大或者有其他较重情节的行为，以及离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施的索贿受贿行为，规定为犯罪。

　　“从渊源上讲，利用影响力受贿罪可以说来源于《联合国反腐败公约》第十八条规定的影响力交易犯罪。”赵秉志告诉记者，作为缔约国，我国有义务将公约内容转化为国内立法。

　　零容忍打旗号敛财

　　尽管身处基层检察院，查处的官员级别相对较低，但董金伟时常遇到利用影响力受贿的情形。

　　董金伟侦办过这样一起案件：某局长的司机郑某受李某的委托，通过本局工作人员王某牟取了非法利益，并收受了3万元现金。本案中，因为郑某是局长的司机王某才帮助其牟取非法利益的，但由于郑某是工勤人员不是国家工作人员，无法认定受贿罪。

　　据了解，现实中，利用影响力受贿的行为并不少见。比如官员的家属、亲戚、朋友、同事利用其影响力受贿;离退休国家工作人员利用原有职权或地位产生的影响力受贿。而一些行贿者则利用官员的妻子、子女，甚至是情妇，搞感情投资，曲线贿赂，已成为一种屡见不鲜的潜规则，因此有了“贪官手铐也有家人一半”的说法。

　　与其他利用职权受贿一样，利用影响力受贿具有严重的社会危害性，成为亟待铲除的制约社会健康有序发展的一大毒瘤。

　　“当时只能眼看着不法分子逍遥法外。”董金伟话锋一转，“利用影响力受贿罪纳入刑法后，官员本身、近亲属或关系密切者打着旗号到处敛财的行为就会受到严惩。”

　　难把握导致难下手

　　新罪名尽管在社会上叫好声一片，但颁布10个月以来，还没有任何一家检察机关利用这一罪名查处腐败犯罪的报道。

　　颁布时红红火火，实践中为何一片冷清?董金伟认为，因为难把握，所以难下手。

　　其一，修正案将利用影响力受贿犯罪的主体扩大为国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人。为保证具备足够的稳定性，司法解释中使用了这些概括、抽象和具有包容性的文字表述。但这就给基层执法者带来一些操作上的难度和不确定性。何种程度为关系密切?界定的标准是什么?近亲属的认定标准是依据刑法上的规定还是民法上的规定?现实中这类案件的情况非常复杂，基层难以把握。

　　其二，的标准尚未确定。多少为数额较大、数额巨大、数额特别巨大?

　　其三，对于影响力的判断比较复杂。比如甲利用了乙的影响力找丙牟取非法利益。那么丙必须证实甲和乙的关系密切且是在乙的影响下作为或不作为。实践中证据的核心只能是言词证据，标准难以衡量。

　　“历来第一个吃螃蟹的人是需要相当的勇气和实力的。由于这些难题无法厘清，立查案件就无从谈起。”董金伟表示，只要把模糊语言和弹性规定做出明确规定和量化设定，相信实践中的这柄反腐利剑就会发挥更大威力。

　　专家称条件成熟时可出司法解释

　　针对实践部门对利用影响力受贿罪的困惑和疑问，记者采访了著名刑法学家、中国法学会刑法学会会长赵秉志教授。

　　记者：刑法修正案(七)中没有明确其他与该国家工作人员关系密切的人都包含哪些人，您认为该如何划分?如何认定关系密切呢?

　　赵秉志：本罪中关系密切的人是一个较为弹性的概念，给司法留下了较大的解释空间。一般而言，除了近亲属之外，其他国家工作人员或者离职的国家工作人员的身边人，如情人、秘书等，可能属于关系密切的人的范围，但也不能过于绝对，非身边人，如老乡、同学等，也可能利用公权的影响力。至于什么是关系密切、达到什么程度属于关系密切?通过司法解释建立一个通行的判断标准是否具有可行性?恐怕还有待进一步斟酌。

　　记者：按您所解释的，近亲属应该属于关系密切的人中的一类。而我国的和民事诉讼法以及《关于〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》中规定的近亲属内容各不一样。您觉得，实践中，司法机关应该如何操作?

　　赵秉志：近亲属的概念在刑诉法和民诉法中都有规定，但规定并不完全相同。刑诉法第82条第6项规定：近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹;而最高人民法院1988年发布的《关于执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第12条则规定：民法通则中规定的近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。