来源：东方法眼 作者：黄安 日期：08-03-14

【案情】2007年3月28日上午10时许，被害人祝某因脚受伤来到玉山县博士路231号被告人毛某经营的诊所就医。毛某为祝某开了一帖中药（其中有一味中药是生马钱子）与一瓶红花油。当天中午12点30分许，祝某在吃完中饭后服用开好的中药，服用后不久即感到身体不适，全身针灼感。祝某即由其妻子陪送前往毛某诊所治疗，毛某为祝某打了一针阿托品，祝某因病情恶化被送往玉山县人民医院抢救，当天下午3时40分，祝祝某因抢救无效死亡。

　　经查证，玉山县卫生局于2004年6月30日向毛木水核发了《乡村医生执业证书》，于2003年12月31日向毛木水核发了《医疗机构执业许可证》，其有效期是：2003年10月16日至2005年12月31日止，执业地址是玉山县冰溪镇大口头。但其私自变更执业地点，且愈期未年检。按照《江西省医疗机构管理条例》第90条规定，应当吊销，但该县卫生部门只做出责令其停业的处罚决定，而未吊销其《医疗机构执业许可证》。

　　【审理过程及裁判】最初机关以毛某涉嫌向法院提起公诉。法院经第一次开庭审理，并经审委会讨论，对该案的定性出现了分歧。第一种观点认为毛某的行为构成非法行医罪；第二种观点认为毛某的行为构成过失致人死亡罪；第三种观点认为毛某的行为构成。后以“事实不清，不足”退回检察院补充侦查。经上饶市医学会医疗事故技术鉴定祝某的死亡属于一级甲等医疗事故，被告人毛某承担主要责任。故检察院变更起诉罪名，以被告人毛某涉嫌医疗事故罪向法院提起公诉。据此，又因被告人毛某已赔偿被害人13.5万元的损失，并取得了他们的谅解，法院最终以医疗事故罪判处被告人毛某有期徒刑二年，缓刑三年。

　　【评析】为什么会出现这三种不同的观点，笔者认为最主要的原因在于非法行医罪的主体难以认定。

　　目前对非法行医主体认定存在的争议主要有：第一，未取得医生执业资格的人，是仅指未通过执业医师资格考试，未取得执业医师资格的人，还是包括通过执业医师资格考试，而未取得医师执业执照的人。第二，已取得医师执业资格，但不按注册的执业地点、类型、范围行医的人，是否成为本罪的主体。第三，医生以外的人员，如护理、检验、药剂人员行医，能否认定为本罪的主体。2th广东刑事辩护网

　　对此，笔者认为，认定非法行医罪的主体，应结合医学活动的规律和特点，并依据相关法律法规进行。2th广东刑事辩护网

　　首先，非法行医罪的主体既包括未通过国家执业医师资格考试，未取得执业医师资格的人，也包括已通过国家执业医师资格考试，但未取得医师执业执照的人。2th广东刑事辩护网